Netcongestie als contractvraagstuk

Het Nederlandse stroomnet zit vol. Dat is bijna geen nieuws meer, behalve als inmiddels een hele stad als Utrecht er niks meer bij kan hebben zoals vorige maand bleek. Wat wél nieuw is, is dat netcongestie in twee jaar tijd is verschoven van een technisch netbeheerdersprobleem naar een juridisch contractprobleem en dat de logistieke vastgoedmarkt daar nog onvoldoende op is ingericht. Wie als belegger, ontwikkelaar of huurder vandaag een transactie sluit zonder de juridische dimensie van capaciteit serieus te adresseren, prijst geen waarde in maar risico.

Tot voor kort was de aansluiting op het elektriciteitsnet een sluitpost in een transactie. De netbeheerder leverde, vroeg of laat, en de prijs werd ingecalculeerd. In de huidige markt geldt het omgekeerde. In grote delen van Brabant, Gelderland, Limburg, Utrecht en Flevoland is een grootverbruikersaansluiting niet meer vanzelfsprekend, met wachttijden die oplopen tot zeven, acht of tien jaar. De fysieke realiteit dwingt partijen om zelf juridische infrastructuur te bouwen waar netbeheerders dat niet kunnen. In onze praktijk zien wij dat dit op vier vlakken consequenties heeft die in standaardcontracten en standaardakten nauwelijks zijn voorzien.

Aansluiting en rechtspersoon
Een toegekende aansluit- en transportovereenkomst is geregistreerd op de naam van een rechtspersoon, niet op een perceel. Bij een asset deal kan die capaciteit niet zonder meer mee. Wie dat in een koopovereenkomst niet expliciet regelt -met instemming van de netbeheerder, met heldere medewerkingsverplichtingen tussen koper en verkoper en met een contractueel sluitende terugvaloptie- kan een gebouw kopen zonder de stroom die het rendabel maakt. Bij share deals speelt het minder, maar daar zien wij dat de capaciteit als zelfstandige asset op de balans onvoldoende terugkomt in de garantieparagraaf. Aansluitcapaciteit is feitelijk een verhandelbaar, beperkt overdraagbaar en juridisch fragiel goed geworden, en hoort als zodanig behandeld te worden in due diligence en akte.

Wij zien een toename van transacties waarbij de levering of huuringang juridisch is gekoppeld aan het verkrijgen van transportcapaciteit. Dat klinkt redelijk, maar de uitwerking is delicaat. Een ontbindende voorwaarde zonder einddatum maakt een contract praktisch onuitvoerbaar; een opschortende voorwaarde zonder duidelijke risicoverdeling tijdens de wachtperiode legt onevenredig veel druk op één partij. Wie draagt de lasten van een leeg pand wanneer de aansluiting twee jaar later komt dan toegezegd? Wie betaalt de bouwkosten als de huurder zich uiteindelijk terugtrekt? In standaardmodellen wordt dit risico met enige regelmaat impliciet bij de eigenaar gelegd, zonder dat dit in de prijs of de huur wordt verdisconteerd. Dat is geen contractuele bepaling, dat is een impliciete subsidie van eigenaar aan wederpartij.

Energy hubs
De interessantste juridische vraag van nu komt op uit de praktijk van energy hubs en cable pooling. Wanneer aangrenzende eigenaren capaciteit delen, daken vol zonnepanelen koppelen aan koelopslag of batterijopslag, of een gezamenlijke aansluiting beheren, ontstaat een juridische structuur die noch in het Burgerlijk Wetboek noch in standaardakten een vanzelfsprekende plek heeft. In toenemende mate spelen combinaties van erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen, kettingbedingen en aparte exploitatieovereenkomsten een rol om deze hubs ook na verkoop, faillissement of herfinanciering overeind te houden. Dat moet zorgvuldig: een hub die werkt zolang alle deelnemers welwillend zijn, valt om bij de eerste mutatie. En de eerste mutatie komt altijd. Voor logistieke parken met meerdere eigenaren en huurders is dit geen randverschijnsel meer, maar wordt het de kern van de exploitatiestructuur.

Risicoverdeling
De vierde en meest onderschatte vraag is wie het vertragingsrisico draagt. Een logistiek pand dat een jaar later aansluit dan gepland levert geen huur op, maar wél lasten: rente, onderhoud, beveiliging, belastingen, verzekering. In de huidige markt zien wij dat partijen dit risico met grote regelmaat impliciet bij de eigenaar laten. Een expliciete contractuele regeling, met staffel, fall-back en heldere afspraken over wie welke kosten draagt op welk moment, hoort tegenwoordig in elke logistieke transactie thuis, of het nu om koop, huur, sale-leaseback of forward funding gaat. De akte is daarvoor het natuurlijke moment om die afspraken vast te leggen, niet de e-mailwisseling daarvoor.

De fysieke infrastructuur in Nederland wordt de komende jaren verzwaard, maar dat duurt. De juridische infrastructuur kunnen we vandaag bouwen. Voor logistiek vastgoed is dat geen optie meer, maar een voorwaarde om transacties te laten slagen. De partij die capaciteit als juridisch goed contractueel volwassen behandelt, krijgt de komende jaren een prijsvoordeel. De partij die het blijft zien als een technisch detail, betaalt de rekening van een netbeheerder die nog jaren niet kan leveren.

Mr Geert Janssen MRE is notaris bij MAES notarissen en gespecialiseerd in commercieel vastgoed.