Tijd, geld en tekort aan personeel; ernstige vertraging door stikstofuitspraak onontkoombaar.

Advocaten Michiel van Driel en Thom Groot bogen zich ook over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. Hoewel de Afdeling niet denkt dat er een algehele bouwstop komt door de uitspraak voorzien Van Driel en Groot wel problemen die tot langdurige stilstand kunnen leiden. Zij schreven hier de volgende bijdrage over. 

Gisteren zette de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wederom een streep door de rekening van bouwend Nederland (zie link). In de Porthos-zaak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak namelijk geoordeeld dat de zogenoemde bouwvrijstelling voor stikstof van tafel moet, omdat deze in strijd is met het Europese natuurbeschermingsrecht. Dit betekent dat de bouwvrijstelling niet meer mag worden gebruikt bij (bouw)projecten. Bij het berekenen van de gevolgen van een bouwproject voor de natuur kan derhalve niet langer slechts rekening worden gehouden met de stikstof die wordt uitgestoten bij gebruik van het bouwwerk (gebruiksfase). Er moet nu ook rekening worden gehouden met de stikstof die tijdens bouw-, sloop- en aanlegwerkzaamheden wordt uitgestoten (bouwfase).

Porthos-project
Hoewel de gevolgen van deze uitspraak verstrekkend kunnen zijn voor bouwplannen, betekent dit volgens de Afdeling bestuursrechtspraak niet dat er nu een algehele bouwstop geldt. Net als in de situatie vóórdat de bouwvrijstelling werd ingevoerd, blijft het mogelijk om per project onderzoek te doen naar de mogelijke gevolgen van de uitstof van stikstof op Natura 2000-gebieden.

Het Porthos-project maakt de opslag mogelijk van CO2 uit het Rotterdamse havengebied in lege gasvelden onder de Noordzee. Voor het project is gebruikgemaakt van de bouwvrijstelling. Nu de bouwvrijstelling niet gebruikt mag worden, loopt het project vertraging op, maar is het niet van de baan. Voor het project moet alsnog een individuele beoordeling van de stikstofgevolgen worden gemaakt en getoetst.

Wat hield de bouwvrijstelling precies in?
Sinds 1 juli 2021 bevat de Wet natuurbescherming de bouwvrijstelling. De bedoeling daarvan was dat bij de vergunningverlening voor een project geen rekening hoefde te worden gehouden met de stikstofuitstoot van bepaalde bouwactiviteiten. Het werd hierdoor eenvoudiger om vergunningen te verlenen voor bouw- en infrastructurele projecten. Volgens de wetgever leidde de bouwvrijstelling niet tot aantasting van Natura 2000-gebieden dankzij een breder ‘robuust en effectief pakket aan maatregelen’. Volgens de wetgever leidt dit totale pakket van maatregelen, samen met de autonome daling van de stikstof, op een landelijk ‘hoger schaalniveau’ tot een zodanig grote verbetering van de natuur, dat de stikstofgevolgen van activiteiten tijdens de bouwfase daartegen zouden wegvallen.

Bouwvrijstelling voldoet niet aan Europese natuurbeschermingsrecht
De overheid - en dus ook de wetgever - dient zich te houden aan het Europese recht, waaronder het Europese natuurbeschermingsrecht in de Habitatrichtlijn. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de bouwvrijstelling, zoals opgenomen in de Wet natuurbescherming, in strijd is met de Habitatrichtlijn. Dit oordeel is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Op basis van die rechtspraak mag alleen toestemming voor een project worden gegeven als zeker is dat geen enkel Natura 2000-gebied daarvan natuurschade ondervindt. Die zekerheid biedt de algehele wettelijke bouwvrijstelling niet.

Bij de onderbouwing van een maatregel in de wet - zoals de bouwvrijstelling - mag in principe wel rekening worden gehouden met maatregelen die positief en gunstig zijn voor de natuur. Maar volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie mag dat alleen als maatregelen ook echt zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. Voor een groot deel van het maatregelenpakket waarop de bouwvrijstelling is gebaseerd, blijkt dat naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak niet het geval te zijn. Hierdoor staat niet vast dat de positieve effecten voor de natuur van de maatregelen opwegen tegen negatieve effecten van stikstofneerslag door de bouwactiviteiten die de bouwvrijstelling mogelijk maakt. De algemene bouwvrijstelling voldoet dan ook niet aan het Europese natuurbeschermingsrecht, waardoor de conclusie is dat de bouwvrijstelling niet niet kan worden gebruikt.

Wat betekent de Porthos-uitspraak voor bouwend Nederland?
Dat de bouwvrijstelling van tafel is, betekent volgens de Afdeling bestuursrechtspraak niet dat de bouw op slot gaat en er een algehele bouwstop gaat gelden. Zonder de bouwvrijstelling kan worden teruggevallen op de algemene spelregels, zoals die golden voordat de algemene bouwvrijstelling in werking trad (1 juli 2021).

Concreet betekent dit dat per bouwproject moet worden onderzocht wat de gevolgen van de sloop-, bouw- en aanlegactiviteiten zijn voor de neerslag van stikstof op Natura 2000-gebieden. Dat betekent dat er weer AERIUS-berekeningen moeten worden gemaakt voor de bouwfase van projecten (en niet alleen voor de gebruiksfase). Als de bouwfase leidt tot een stikstoftoename op een overbelast Natura 2000-gebied (> 0,00 mol/ha/jr) zal er vaak een natuurvergunning (of een verklaring van geen bedenkingen van Gedeputeerde Staten) nodig zijn om het bouwplan te kunnen vergunnen en uit te voeren. Het is echter maar de vraag of die natuurtoestemming kan worden verleend. Projecten waarvan de bouwfase niet zal leiden tot een stikstoftoename op een overbelast Natura 2000-gebied (0,00 mol/ha/jr) zullen daarentegen geen juridische belemmeringen ondervinden van de uitspraak van vandaag. Maar dat neemt niet weg dat ook voor deze projecten de onderzoekslasten voor ontwikkelaars omhoog gaan. Zo zal bij het verrichten van AERIUS-berekeningen de keuze van de gehanteerde invoergegevens verantwoord moeten worden (input = output). Dat kost tijd en geld, maar problematischer lijkt te zijn het tekort aan stikstofdeskundigen, zowel bij de overheid als in de private sector.

Dit was een bijdrage van Michiel van Driel en Thom Groot van Stijl advocaten.