Het einde van de bedrijfsopvolgingsregeling voor vastgoedfamiliebedrijven?

Vastgoedfamiliebedrijven kunnen net als andere bedrijven gebruik maken van de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed-bv. Dit gaat echter niet zonder slag of stoot. Meer dan bij andere bedrijfstakken speelt de vraag een rol of er wel sprake is van kwalificerend ondernemingsvermogen. Het ziet er echter steeds meer naar uit dat er op korte termijn een wettelijke regeling komt die vastgoedfamiliebedrijven volledig uitsluit van de BOR. Hiermee wil men een einde maken aan de talloze langlopende discussies in de praktijk. Columnist en vastgoedfiscalist Aad Rozendal geeft een toelichting. 

Faciliteiten in de inkomstenbelasting en successiewet
Bij een schenking of vererving van de aandelen in een vastgoed bv kan men niet zomaar een beroep doen op de fiscaal voordelige BOR. De BOR geldt namelijk alleen als sprake is van een onderneming en alleen voor zover sprake is van ondernemingsvermogen. Volgens de belastingdienst is vastgoed in exploitatie echter geen ondernemingsvermogen. Bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed bv kan de totale belastingheffing dan oplopen tot ruim 40%. Als echter wel sprake is van ondernemingsvermogen, bedraagt de belastingheffing slechts enkele procenten. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. Dit is uiteraard goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. De laatste twee jaar valt de fiscale rechtspraak echter weer vaker uit in het voordeel van de Belastingdienst. In de praktijk vinden er nog altijd langdurige en moeizame discussies plaats tussen vastgoedfamiliebedrijven en de belastingdienst over de toepassing van de BOR.

Politieke druk
De BOR in zijn huidige vorm is ooit ingevoerd om te voorkomen dat de hoge belastingdruk bij een schenking of vererving het voortbestaan van het familiebedrijf in gevaar brengt. Bij een schenking of vererving moet namelijk inkomstenbelasting en schenk- of erfbelasting worden betaald over vermogen dat in het bedrijf zit. De BOR moet voorkomen dat (onderdelen van) het bedrijf gedwongen verkocht moeten worden en het bedrijf moet worden opgedoekt en het personeel op straat komt te staan. De BOR staat echter al een paar jaar onder grote druk. De opvatting is dat de BOR wel erg ruimhartig is en dat het een versobering heel goed mogelijk is zonder dat de hierboven genoemde problemen zich voordoen. Als echter de faciliteiten worden teruggebracht van 100% naar bijvoorbeeld 75% dan is er voor familiebedrijven nog altijd sprake van een aantrekkelijke regeling.

Voor familiebedrijven in vastgoed ziet het er somberder uit. Er wordt namelijk ook al enige tijd gepleit om een wettelijke fictie in te voeren die vastgoedfamiliebedrijven de toegang tot de BOR helemaal moet ontzeggen. Hoewel de exacte vormgeving van deze wettelijke bepaling uiteraard nog niet bekend is, komt het er in het kort op neer dat men vastgoedexploitatie – verhuur aan derden – wettelijk aan wenst te merken als beleggingsvermogen.

Signalen
Hoewel dit idee al een paar jaar rondzingt, lijken de signalen nu zeer serieus te moeten worden genomen dat deze maatregel ingevoerd gaat worden. Of dit daadwerkelijk gaat gebeuren blijft lastig te voorspellen, maar meer dan in vorige jaren zien de voortekenen er somber uit. Dit heeft te maken met de volgende omstandigheden:

1. Ten eerste hebben we nu voor het eerst een nieuw kabinet. Het vorige kabinet had bij diverse gelegenheden aangegeven niet te zullen sleutelen aan de BOR. Dit nieuwe kabinet heeft echter de handen vrij om de BOR aan te passen.
2. Op de tweede plaats moet het box 3 probleem worden opgelost. Eind vorig jaar oordeelde de Hoge Raad dat box 3 onrechtmatig is omdat het in strijd is met het recht op eigendom en discriminerend. Het kabinet moet nu op zoek naar geld om gedupeerde box 3 spaarders te compenseren. In het FD van 17 maart jl. werd er al bericht dat Staatssecretaris van Rij dit geld mogelijk bij aandeelhouders van BV’s zou willen ophalen. Daarbij werd ook verwezen naar de vele discussies over het onderscheid tussen beleggen en ondernemen in de BOR. Het ligt dan voor de hand dat een beleggingsfictie voor vastgoed een ‘quick fix’ kan zijn voor dit probleem.
3. Daarnaast hebben vastgoedinvesteerders ook vanuit maatschappelijk oogpunt het tij niet mee. Dergelijke investeerders worden steevast betiteld als ‘huisjesmelkers’ en ‘pandjesbazen’. Het PvdA voorstel om een Prins Bernhard tax in te voeren maakt duidelijk hoe het sentiment is.
4. Ook op het gebied van de Nederlandse begroting is de situatie niet rooskleurig. Corona, inflatie en stijgende energieprijzen leiden ertoe dat het kabinet al geruime tijd genoodzaakt is om de ‘gewone burger’ zoveel mogelijk te compenseren. Buitengewoon sympathiek natuurlijk, maar dat geld moet wel ergens vandaan komen. Vastgoed is wat betreft een makkelijke melkkoe.
5. Ten slotte is er ook steeds meer maatschappelijke aandacht voor het terugdringen van vermogensongelijkheid, met als bekend voorbeeld het tv-programma ‘Sander en de kloof’ van opiniemaker Sander Schimmelpenninck, maar ook het recente interview in het FD met Jesse Klaver van Groen Links. Klaver wil deze ongelijkheid terugdringen over de rug van vastgoedinvesteerders. Een beleggingsfictie voor vastgoedfamiliebedrijven zou wel eens het wisselgeld kunnen zijn voor Klaver c.q. om het kabinet in de Eerste Kamer aan de broodnodige meerderheid te helpen voor de reparatie van box 3.

Invoering vanaf Prinsjesdag?
Als we er van uitgaan dat deze signalen ons niet bedriegen en de beleggingsfictie daadwerkelijk wordt ingevoerd, dan is de prangende vervolgvraag natuurlijk wanneer dit gaat gebeuren. Het ligt naar mijn mening voor de hand dat de invoering van deze fictie op Prinsjesdag samen met de andere belastingplannen zal worden aangekondigd. Deze fictie kan dan per 1 januari 2023 in werking treden. Om te voorkomen dat men na de aankondiging alvast overdrachten in gang gaat zetten om in ieder geval nog een kans op de BOR te maken, zou het kabinet zelfs kunnen overwegen om de maatregel te laten terugwerken tot Prinsjesdag. Vastgoedfamiliebedrijven die het mogelijke risico niet willen lopen dat de BOR per definitie niet van toepassing is, zullen dus moeten overwegen om vóór Prinsjesdag nog een schenking te doen. In dat geval is er in ieder geval nog een kans dat de BOR kan worden toegepast. Dit is uiteraard een duivels dilemma. We weten immers niet 100% zeker dat de beleggingsfictie er komt. Men moet dus op voorhand inschatten wat de kans is dat de fictie wordt ingevoerd én wat de kans is of en in hoeverre de BOR daadwerkelijk kan worden toegepast. In ieder scenario moeten vastgoedfamiliebedrijven een zeker risico nemen.

Of een beleggingsfictie voor vastgoed daadwerkelijk verstandig is, is overigens maar zeer de vraag. Het vooruitzicht van een hoge belastingclaim die als een zwaard van Damocles boven de onderneming hangt kan bijvoorbeeld een rem op investeringen in de realisatie van nieuwe woningen zetten. Dat lijkt me gelet op de huidige oververhitte woningmarkt niet wenselijk. Bovendien zou de beleggingsfictie ertoe kunnen leiden dat de Belastingdienst zich kan opmaken voor nieuwe box 3-achtige procedures. Ook de vastgoedbeleggingsfictie in de BOR kan net als box 3 namelijk leiden tot een buitensporige last (meer dan 40% belastingheffing over het vermogen) en tot discriminatie (tussen vastgoedondernemers en andersoortige ondernemers). Het wordt nog interessant om te zien hoe de Hoge Raad in de toekomst gaat denken over deze nieuwe fictie. Ik vrees overigens dat men in Den Haag niet gevoelig zal zijn voor deze argumenten. Aan de maatregelen in de overdrachtsbelasting hebben we kunnen zien dat op fiscaal gebied politiek scoren vaak de prioriteit heeft boven verstandig beleid.

Aad Rozendal is zelfstandig vastgoedfiscalist en verbonden aan RSM en aan de UvA. Voor meer informatie of ondersteuning bij fiscale vastgoedproblematiek kunt u contact opnemen met Aad Rozendal via tel. 06-12928834 of per e-mail: Rozendal@boathousetax.nl.