De tussenstand na één jaar Didam-arrest: huiswerk voor de overheid

Het Didam-arrest leidt tot extra huiswerk voor de overheid. In de rechtspraktijk blijkt de overheid echter al snel een voldoende te krijgen voor haar huiswerk. Daarmee lijken de gevolgen van het Didam-arrest minder ingrijpend dan aanvankelijk werd verwacht dan wel gevreesd.

Een jaar geleden wees de Hoge Raad het Didam-arrest. Dit arrest sloeg in als een bom, omdat werd gevreesd voor het einde van een sinds jaar en dag bestaande praktijk waarin overheden onroerende zaken één-op-één verkochten. In het Didam-arrest heeft De Hoge Raad namelijk geoordeeld dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken gehouden zijn gelijke kansen te bieden aan andere gegadigden. Inmiddels zijn we een jaar verder en kunnen we een voorzichtige tussenstand opmaken. Zijn de gevolgen van het arrest werkelijk zo verstrekkend als werd voorspeld?

Huiswerk voor de overheid
De kern van het Didam-arrest is dat de overheid bij de verkoop van grond en andere onroerende zaken mededingingsruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden. In dat verband moet de overheid vooraf criteria opstellen, aan de hand waarvan een koper kan worden geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Ook moet de overheid vooraf informatie bekendmaken over het beschikbaar zijn van de onroerende zaak, de selectieprocedure, de te hanteren selectiecriteria en het tijdschema. In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad één uitzondering geformuleerd op de verplichting om mededingingsruimte te bieden. Namelijk in het geval op voorhand duidelijk is dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria er slecht één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor aankoop van de onroerende zaak. Is dat het geval, dan moet de overheid het voornemen tot onderhandse verkoop tijdig publiceren en motiveren.

Het Didam-arrest zorgt aldus voor extra huiswerk voor de overheid als zij een onroerende zaak wil verkopen. Zij moet immers zorgvuldig criteria formuleren en de voorgenomen verkoop vooraf publiceren. Doet de overheid dat niet, en verkoopt zij de onroerende zaak onderhands zonder daarbij mededingingsruimte te bieden, dan is de transactie onrechtmatig. Dat kan ertoe leiden dat de transactie ongedaan moet worden gemaakt. Ook kan het ertoe leiden dat de overheid een schadevergoeding moet betalen aan gegadigden die achter het net hebben gevist. Het is dus belangrijk dat de overheid haar huiswerk zorgvuldig maakt.

Meeste rechtspraak ziet op de uitzondering
De rechtspraak die tot op heden is verschenen, heeft in hoofdzaak betrekking op gemeenten die de uitzondering uit het Didam-arrest opzoeken. Daarbij valt op dat gemeenten al vrij snel gelijk krijgen van de rechter. De rechter neemt snel genoegen met de door de gemeente gegeven motivering voor het standpunt dat er maar één serieuze gegadigde is. Daar komt bij dat het in de eerste plaats aan de protesterende partij is om aannemelijk te maken dat hij als serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de uitgifte van de onroerende zaak.

Verder valt op dat de overheid veel beleidsruimte heeft bij het formuleren van criteria aan de hand waarvan zij tot de conclusie komt dat er maar één serieuze gegadigde is. Dit is bijvoorbeeld het geval als sprake is van een perceel dat te klein is om zelfstandig te ontwikkelen, maar dat wel kan worden ontwikkeld als het bij een buurperceel wordt getrokken. De rechthebbende op dat buurperceel geldt dan als de enige serieuze gegadigde. Ook als de contractspartij van de overheid een perceel nodig heeft voor de uitoefening van een exclusief aan hem opgedragen wettelijke taak, wordt aangenomen dat die partij de enige serieuze gegadigde is. Het Didam-arrest staat er evenmin aan in de weg dat de overheid eerder gedane toezeggingen of afspraken nakomt.

De overheid haalt al snel een voldoende
Het Didam-arrest laat overheden veel ruimte om één-op-één te contracteren, doordat rechters vooralsnog vrij coulant omgaan met de eisen uit de Didam-arrest. Een beroep op dat arrest door een protesterende derde wordt in veel gevallen makkelijk weggeschreven door de algemeenheden en containerbegrippen van de verwerende overheid over te nemen. De overheid komt daardoor meestal goed weg met de toedeling van grond aan één bepaalde partij. Voldoende is dat de overheid een beetje haar best doet fatsoenlijke criteria te formuleren en de voorgenomen transactie publiceert. Pas als de overheid het echt té bont maakt, grijpt de rechter in. Dit was het geval in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van eind oktober. De rechtbank oordeelde keihard over een voorgenomen verkoop van een perceel grond voor de ontwikkeling van een bedrijventerrein. De overheid had een lijst met een groot aantal selectiecriteria opgesteld, waaraan volgens haar maar één gegadigde voldeed. De rechtbank ging daar niet in mee. Er was duidelijk sprake van een vooropgezet plan om andere partijen - die bovendien al meermaals hun belangstelling hadden kenbaar gemaakt -  buiten de deur te houden. Voor die specifieke situatie is het Didam-arrest juist bedoeld.   

Uit de rechtspraak komt het beeld naar voren dat het Didam-arrest weliswaar nieuwe hoepels creëert voor de overheid, maar dat het vooralsnog niet ingewikkeld is om daar doorheen te springen. Al snel haalt de overheid een voldoende. De rechtspraak laat echter ook zien dat wanneer een partij evident wordt voorgetrokken, het Didam-arrest zijn werk doet. Deze combinatie lijkt ons geruststellend voor de vastgoedwereld.

Dit is een bijdrage van Truke den Uyl-Slagter en Jaap Wieland, beiden advocaat bij Stijl Advocaten.