De sector moet anticiperen op het schrappen van de bouwvrijstelling

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal zeer waarschijnlijk in oktober van dit jaar een streep zetten door de bouwvrijstelling. De bouwvrijstelling is een vrijstelling voor de vergunningplicht op basis van de Wet natuurbescherming voor emissies tijdens de bouwfase. Het advies is om daarop nu al te anticiperen. In het hiernavolgende licht Wouter van Galen van Van Riet Advocaten toe waarom er zeer waarschijnlijk een streep gaat door de bouwvrijstelling, wat de gevolgen daarvan zijn en hoe daarmee rekening kan worden gehouden.

Ruim een jaar geleden, op 1 juli 2021, is de Wet stikstofreductie en natuurverbetering (Wsn) in werking getreden. Het doel van die wet is om binnen een daartoe bepaalde termijn de in de wet gestelde doelen voor stikstofreductie te bereiken en natuur te verbeteren. Om die reden zijn in de Wsn zogenoemde resultaatsverplichtende omgevingswaarden opgenomen.

Bouwvrijstellling
Met de Wsn is in artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming (Wnb) echter ook de vrijstellingsregeling voor ‘activiteiten van de

bouwsector’ geïntroduceerd, oftewel: de bouwvrijstelling. Met ‘activiteiten van de bouwsector’ worden niet alleen (feitelijke) bouwwerkzaamheden bedoeld, maar ook sloopwerkzaamheden en aanlegwerkzaamheden, alsmede de vervoersbewegingen die met die werkzaamheden samenhangen.

Het grote voordeel van de bouwvrijstelling is uiteraard dat er geen rekening meer hoeft te worden gehouden met de stikstofdepositie in de bouwfase. Een AERIUS-berekening voor de bouwfase kan daarom achterwege blijven.

Advies Afdeling advisering
Zoals te doen gebruikelijk, is de Afdeling advisering van de Raad van State – niet te verwarren met de Afdeling bestuursrechtspraak van diezelfde Raad van State – eerst om advies gevraagd met betrekking tot het wetsvoorstel, waaronder dus ook de bouwvrijstelling. Dat advies, gedateerd 9 september 2020, is niet mals.  

Kort weergegeven luidt het advies van de Afdeling advisering:

-dat een programma met een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen, waaruit daadwerkelijk volgt dat de emissies tijdens de bouwfase niet zullen kunnen afdoen aan het behalen van de landelijke instandhoudingsdoelstellingen, ontbreekt;

-dat de voorgestelde vrijstellingsregeling voor bouwactiviteiten zodoende niet voldoet aan de eis dat moet worden uitgesloten dat als gevolg van die vrijstelling, de doelstellingen van de Habitatrichtlijn niet worden gehaald; en

-dat wordt geadviseerd om de voorgestelde vrijstellingsregeling te schrappen en een (nieuwe) vrijstellingsregeling op te nemen die wél past in het licht van een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen tot stikstofreductie.

Een kristalhelder advies.

Vergelijkbaar met PAS
Wie zich enigszins heeft verdiept in de stikstofdiscussie weet dat dit advies grote gelijkenis vertoont met de redenen waarom de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met de uitspraken van 29 mei 2019 het Programma Aanpak Stikstof (PAS) van tafel heeft geveegd.[1] Je zou dus verwachten dat die fout niet wordt herhaald.

In een reactie heeft de Minister van LNV gesteld het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State te hebben gevolgd, maar dit is niet juist. Bij de inwerkingtreding van de Wet stikstofreductie en natuurverbetering ontbrak immers het door de Afdeling advisering geadviseerde programma met een geloofwaardig en structureel pakket van maatregelen tot stikstofreductie. Sterker, tot op de dag van vandaag ontbreekt dat programma.

Uitspraak voorzieningenrechter Afdeling bestuursrechtspraak
De Afdeling advisering van de Raad van State staat los van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak hoeft het dus niet eens te zijn met de Afdeling advisering.

Bij uitspraak van 15 april 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1110) heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter een uitspraak gedaan die doet vermoeden dat de bouwvrijstelling inderdaad geen lang leven beschoren is. Wat is het geval?

Op 13 december 2021 heeft de raad van de gemeente Hattem het bestemmingsplan “Woonzorgzone, Hattem” (gewijzigd) vastgesteld. Ten behoeve van dit plan is een passende beoordeling als bedoeld in artikel 2.8, eerste lid, van de Wet natuurbescherming opgesteld. Hieruit blijkt dat als gevolg van de ontwikkeling in het plangebied de stikstofdepositie op een nabijgelegen Natura 2000-gebied in de gebruiksfase zeer beperkt toeneemt, maar niet leidt tot een significant effect en evenmin tot aantasting van instandhoudingsdoelstellingen.

Omwonenden hebben tegen dit besluit van de raad beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.

In het kader van de voorlopige voorziening betogen omwonenden:

-dat de door de raad voor het bestemmingsplan gemaakte passende beoordeling onvolledig is, omdat de raad daarbij ten onrechte activiteiten van de bouwsector buiten beschouwing heeft gelaten op grond van de bouwvrijstelling;

-dat de bouwvrijstelling geen betrekking heeft op plannen, maar alleen op projecten; en

-dat het met de bouwvrijstelling samenhangende programma stikstofreductie en natuurverbetering (met maatregelen) nog moet worden vastgesteld, zodat een vrijstelling vooruitlopend op de vaststelling van dat programma in strijd is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt eerst dat de rechtsvragen die met dit betoog worden opgeworpen, zich niet voor beantwoording lenen in deze voorlopige voorzieningenprocedure. Anders gezegd: hier ga ik mij niet aan wagen.

De voorzieningenrechter overweegt dan dat daarom de vraag of vooruitlopend op de beoordeling van het beroep een voorlopige voorziening moet worden getroffen, zal worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging. Die afweging valt in het nadeel van het besluit uit, dat aldus wordt geschorst. Het belang van omwonenden om te voorkomen dat hangende de bodemprocedure een onomkeerbare situatie ontstaat, weegt zwaarder dan het belang om spoedig te starten met de bouw.

Wat betekent dit?
In beginsel zegt deze uitspraak helemaal niets. De voorzieningenrechter heeft namelijk inhoudelijk geen uitspraak gedaan. Dat de voorzieningenrechter echter een zwaarwegend belang hecht aan het voorkomen dat hangende de bodemprocedure een onomkeerbare situatie ontstaat, zegt impliciet meer. Er is namelijk geen potentieel onomkeerbare situatie als niet al op voorhand wordt aangenomen dat tijdens de bouwfase sprake is van emissies en daar geen maatregelen tegenover staan.

Anticiperen
Het is dan ook zeer waarschijnlijk dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in oktober van dit jaar een streep zal zetten door de bouwvrijstelling, wanneer uitspraak wordt verwacht in de bodemprocedure.

Indien dat gebeurt, dan zal dit vergaande consequenties hebben voor tal van (ontwerp)plannen en/of vergunningen. Ervan uitgaande dat die consequenties in dezelfde lijn liggen als de gevolgen van de PAS-uitspraken van 29 mei 2019 van de Afdeling bestuursrechtspraak, brengt dat het volgende met zich mee:

1. Ten behoeve van de ontwerpplannen en -vergunningen waarbij op basis van de bouwvrijstelling geen rekening is gehouden met de stikstofdepositie in de bouwfase en die nog niet ter inzage hebben gelegen, adviseer ik om alsnog de bouwfase middels een AERIUS-berekening te laten toetsen.

Kan met zekerheid worden vastgesteld dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten, dan kunnen de ontwerpplannen en -vergunningen met inachtneming van die AERIUS-berekening ter inzage worden gelegd.

Zijn significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet op voorhand uit te sluiten, dan kunnen de ontwerpplannen en -vergunningen alleen ter inzage worden gelegd zodra een passende beoordeling (en indien vereist een m.e.r.-rapportage ex. artikel 7.2a van de Wet milieubeheer) is gemaakt waaruit blijkt dat de natuurlijke kenmerken van stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast (en – als daarvan sprake is – de Wnb-vergunning ook is verleend).

2. Ten behoeve van de ontwerpplannen en -vergunningen waarbij op basis van de bouwvrijstelling geen rekening is gehouden met de stikstofdepositie in de bouwfase en die nog ter inzage liggen of reeds ter inzage hebben gelegen, maar waarover nog geen definitief besluit is genomen, adviseer ik ook om alsnog de bouwfase middels een AERIUS-berekening te laten toetsen.

Kan met zekerheid worden vastgesteld dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten, dan kunnen de definitieve besluiten met inachtneming van die AERIUS-berekening worden genomen zonder dat de ontwerpplannen en -vergunningen opnieuw ter inzage moeten worden gelegd.

Zijn significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet op voorhand uit te sluiten, dan kunnen de definitieve besluiten alleen worden genomen zodra een passende beoordeling (en indien vereist een milieueffectrapport ex. artikel 7.2a van de Wet milieubeheer) is gemaakt waaruit blijkt dat de natuurlijke kenmerken van stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast (en – als daarvan sprake is – de Wnb-vergunning ook is verleend). Indien de definitieve besluiten als gevolg van die passende beoordeling ten opzichte van de ontwerpplannen- en vergunningen moeten worden aangepast, dient te worden nagegaan of sprake is van een wezenlijk ander plan of vergunning. Is dat het geval, dan dienen de (aangepaste) ontwerpplannen en -vergunningen opnieuw ter inzage te worden gelegd. Anders kunnen de definitieve besluiten gewoon worden genomen zonder dat de (aangepaste) ontwerpplannen en -vergunningen opnieuw ter inzage moeten worden gelegd.

3. De besluiten ten behoeve waarvan op basis van de bouwvrijstelling geen AERIUS-berekening in de bouwfase is opgesteld, maar waartegen wel beroep is ingesteld vanwege onder meer het ontbreken van die berekening, zullen naar verwachting worden vernietigd (mits appellanten belanghebbenden zijn en het relativiteitsvereiste niet aan vernietiging in de weg staat). Ik adviseer echter om in die gevallen ook alsnog de bouwfase middels een AERIUS-berekening te laten toetsen.

Kan namelijk met zekerheid worden vastgesteld dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten, dan adviseer ik de bestuursrechter te vragen om de rechtsgevolgen van de besluiten in stand te laten. In dat geval worden de besluiten formeel wel vernietigd, maar heeft dit inhoudelijk geen gevolgen zodat de besluiten alsnog kunnen worden uitgevoerd.

Zijn significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet op voorhand uit te sluiten, dan zal een passende beoordeling (en indien vereist een milieueffectrapport ex. artikel 7.2a van de Wet milieubeheer) moeten worden gemaakt. In dat geval verwacht ik niet dat de bestuursrechter bereid zal zijn om de rechtsgevolgen van de besluiten in stand te laten, zelfs als mocht blijken dat de natuurlijke kenmerken van stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden alsnog niet zullen worden aangetast (en – als daarvan sprake is – de Wnb-vergunning kan worden verleend). Worden die besluiten vernietigd zonder dat de rechtsgevolgen daarvan in stand worden gelaten, dan zullen de betreffende plannen en/of vergunningen weer de gehele procedure – inclusief de bestuurlijke voorfase – moeten doorlopen. 

4. Voor die plannen en vergunningen waarvoor sinds 1 juli 2021 op basis van de bouwvrijstelling geen AERIUS-berekening in de bouwfase is opgesteld, maar die wel reeds onherroepelijk zijn, dient alsnog te worden aangetoond dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden in de bouwfase zijn uitgesloten.

Zijn die plannen en vergunningen reeds uitgevoerd, terwijl significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden in de bouwfase niet uitgesloten zijn, dan zal er vermoedelijk weer een taak bij het Rijk komen te liggen om voor legalisering van die plannen en vergunningen zorg te dragen (gelijk aan de duizenden activiteiten die onder de PAS met een melding werden afgedaan en die met terugwerkende kracht vergunningplichtig zijn geworden). Immers, ook de initiatiefnemers van deze plannen en vergunningen hebben daarbij te goeder trouw gehandeld.

Zijn die plannen en vergunningen echter nog (deels) in uitvoering of moeten deze nog (deels) uitgevoerd worden, dan zal die uitvoering vermoedelijk geen doorgang meer mogen hebben zolang niet is aangetoond dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden in de bouwfase zijn uitgesloten. Ik adviseer in die gevallen eveneens om alsnog de bouwfase middels een AERIUS-berekening te laten toetsen.

Kan met zekerheid worden vastgesteld dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten, dan kunnen de definitieve besluiten met inachtneming van die AERIUS-berekening (verder) worden uitgevoerd.

Zijn significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet op voorhand uit te sluiten, dan kunnen de definitieve besluiten alleen (verder) worden uitgevoerd zodra een passende beoordeling (en indien vereist een milieueffectrapport ex. artikel 7.2a van de Wet milieubeheer) is gemaakt waaruit blijkt dat de natuurlijke kenmerken van stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast (en – als daarvan sprake is – de Wnb-vergunning ook is verleend).

Afsluitend
Niet valt te ontkennen dat dit artikel uitgaat van een what-if scenario. Het is immers niet zeker of de bouwvrijstelling wordt geschrapt, en als dat gebeurt, wat de gevolgen daarvan zullen zijn voor (ontwerp)plannen en/of vergunningen die bijvoorbeeld nog in procedure zijn of zelfs al in uitvoering. De hier opgesomde signalen geven echter voldoende concrete aanknopingspunten om rekening te houden met het vervallen van die vrijstelling. Er is daarmee mijns inziens voldoende reden om te trachten te anticiperen op de gevolgen daarvan. Daarmee wordt zoveel mogelijk voorkomen dat verdere vertraging of zelfs stagnatie optreedt als het inderdaad zover komt.

[1] ABRS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604.