Meer duidelijkheid over voorkomen overdrachtsbelasting bij fusie

Een zeer welkome verduidelijking voor de praktijk, vinden de fiscalisten van BDO de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam over de toepassing van de zogenoemde ‘fusievrijstelling’.  In de volgende bijdrage wordt dieper op de uitspraak ingegaan.

De verkrijging van een in Nederland gelegen onroerende zaak is in beginsel belast met overdrachtsbelasting. Heffing van overdrachtsbelasting kan echter achterwege blijven als een vrijstelling van toepassing is. Gerechtshof Amsterdam heeft recent meer duidelijkheid gegeven de toepassing van de zogenoemde ‘fusievrijstelling’. Een van de voorwaarden voor deze overdrachtsbelastingvrijstelling is dat de fusie hoofdzakelijk is ingegeven vanuit zakelijke overwegingen. Het Hof bevestigt in deze casus dat voor de beantwoording of hiervan sprake is de feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de activiteiten van de fuserende partijen bepalend zijn.

De casus
In de zaak gaat het om de vraag of de fusievrijstelling kan worden toegepast bij een fusie tussen een woningstichting en een zogenoemde ‘beheerstichting’. Vóór de fusie verhuurde de beheerstichting een kantoorpand aan de woningcorporatie, die enig bestuurder is van de beheerstichting. In 2018 fuseert de beheerstichting met de woningstichting, waarbij de woningstichting het kantoorpand verkrijgt. Het kantoorpand wordt vervolgens verbouwd, zodat het personeel van de woningcorporatie niet langer in twee kantoorpanden, maar in één gebouw kan worden ondergebracht. 

Als gevolg van de fusie zijn verschillende voordelen behaald, waaronder:

• Een significant rentevoordeel op de financiering voor de verbouwing;
• Een verbetering van het functioneren van belanghebbende op economisch en maatschappelijk gebied, onder andere omdat de personeelsleden in één kantoorpand konden worden samengebracht en het vrijgekomen pand kan worden aangewend voor de bouw van woningen;
• Het feit dat het vermogen van de beheerstichting door de fusie als maatschappelijk vermogen bestemd blijft. 

Toetsingskader
De fusievrijstelling kan worden toegepast als sprake is van de overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een juridische fusie en de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Deze zakelijkheidstoets waarborgt dat overdrachtsbelasting wordt ontgaan enkel door te kiezen voor een juridische fusie. Om aan de zakelijkheidstoets te kunnen voldoen is een zekere ‘substance’ van de betrokken partijen vereist. Het opgaan van een rechtspersoon in een andere rechtspersoon moet leiden tot:

• substantiële schaalvoordelen; 
• synergie-effecten, en;
• het moet daarbij evident zijn dat de organisatie – die als gevolg van de fusie ontstaat – meer is dan de som van de voorfusiepartijen ('1+1=3').

In deze zaak ging het voornamelijk om de vraag of aan de juridische fusie hoofdzakelijk zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Waar de rechtbank eerder had beslist dat hier geen sprake van is, komt het gerechtshof tot het oordeel dat dit wel het geval is. Volgens het gerechtshof is hierbij (onder meer) van belang hoe de structurele kostenbesparingen zich verhouden tot het bedrag aan overdrachtsbelasting dat wordt bespaard door de toepassing van de fusievrijstelling. Bij deze beoordeling mag het te behalen rentevoordeel worden meegenomen in de berekening. Het gerechtshof is van mening dat de kostenbesparing dusdanig hoger is dan de eenmalige besparing van overdrachtsbelasting, waardoor voldoende efficiency- en synergievoordelen zijn behaald om te spreken van ‘zakelijke overwegingen’. Daarbij merkt het gerechtshof op dat mag worden gekozen voor een juridische fusie als ook andere manieren bestaan om het pand over te dragen (zoals een ‘reguliere’ verkoop). 

Gevolgen praktijk
Met deze uitspraak heeft het gerechtshof meer duidelijkheid gegeven over de beoordeling of sprake is van ‘hoofdzakelijk zakelijke overwegingen’. Deze beoordeling moet plaatsvinden in de context van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij nu duidelijk is hoe moet worden beoordeeld of voldoende kostenbesparingen en synergievoordelen worden behaald. Wat BDO betreft een zeer welkome verduidelijking voor de praktijk.

BDO Accountancy, Tax & Legal B.V. | Industriegroep Real Estate & Construction
Erik Bakx, Partner Belastingadvies & btw | Marlinda van Beek CISM, MSc, manager btw
REC@bdo.nl