Sinds 1 september 2003 bevat de wet de mogelijkheid dat een koopcontract met betrekking tot een onroerende zaak in het Kadaster wordt ingeschreven, de zogenaamde Vormerkung. Door deze Vormerkung wordt de koper gedurende zes maanden beschermd in zijn recht tot levering van de onroerende zaak. Zo kan het na het sluiten van het koopcontract uitgesproken faillissement van de verkoper de levering van de onroerende zaak aan koper niet blokkeren en kan een nadien gevestigde hypotheek of beslag op de onroerende zaak niet tegen koper worden tegengeworpen. De onroerende zaak zal vrij van hypotheek en beslagen aan de koper worden geleverd.

Bovengenoemde bescherming betekent overigens niet dat schuldeisers van de verkoper sinds 2003 geen beslag meer leggen op de verkochte onroerende zaak. Immers, indien niet binnen zes maanden wordt geleverd, vervalt de bescherming van de koper en kan de schuldeiser zich nog immer verhalen op de onroerende zaak.

Om de bescherming van de Vormerkung te omzeilen, hebben schuldeisers in de laatste jaren diverse pogingen gewaagd om hun positie toch zo goed mogelijk zeker te stellen. Zo hebben vele schuldeisers gepoogd om op de koopsom die onder de notaris werd gestort, (derden)beslag te leggen. Praktisch probleem echter bij deze oplossing is dat een beslag onder een notaris op de koop slechts dan effectief is indien de koper de koopsom reeds heeft gestort onder de notaris en die notaris de koopsom (nog) niet heeft doorgestort aan de verkoper. De beslaglegger dient dan ook precies te weten bij welke notaris, en vooral wanneer, het passeren van de leveringsakte gepland staat. Legt de beslaglegger te vroeg beslag, dan treft het beslag geen doel en kiezen verkoper en koper (eenvoudigweg) een andere notaris om de leveringsakte te laten passeren. Legt de beslaglegger te laat beslag, heeft de notaris de koopsom reeds doorgestort aan verkoper en vist de beslaglegger ook dan achter het net.

Een andere methode om de bescherming van de Vormerkung te doorbreken is echter effectiever gebleken, zeker sinds de Hoge Raad op 8 oktober 2010 deze methode uitdrukkelijk heeft goedgekeurd. Een schuldeiser kan ook derdenbeslag leggen onder de koper, en wel op de vordering die verkoper heeft op de koper uit hoofde van de koopovereenkomst (de koopsom). Door dit beslag onder de koper kan immers de koper de koopprijs niet meer (bevrijdend) overmaken aan de notaris als gevolg waarvan doorgaans de hypotheek niet kan worden afgelost en de onroerende zaak niet vrij van hypotheek geleverd kan worden.
Betaalt de koper, ondanks het beslag, toch de koopsom, dan kan hij - zoals ook in het arrest van de Hoge Raad het geval was - worden veroordeeld tot betaling aan de beslaglegger van het bedrag waarvoor beslag is gelegd.

Vele lagere rechters (rechtbanken en gerechtshoven) waren tot voor kort van mening dat een dergelijke beslaglegging onder koper in strijd is met het wettelijke systeem van Vormerkung. De bescherming van Vormerkung beoogt immers te voorkomen dat de daadwerkelijke levering wordt gefrustreerd, zoals in dit geval door het leggen van beslag onder de koper.
De Hoge Raad heeft echter in zijn recente arrest bepaald dat een dergelijke beslaglegging wel degelijk geoorloofd is en dus het recht van de koper op de daadwerkelijke levering van de onroerende zaak, ondanks de wettelijke bepalingen inzake Vormerkung, blokkeert.

Wat betekent deze uitspraak van de Hoge Raad nu in de praktijk?
Als koper zul je nog immer de koopovereenkomst dienen in te schrijven. Die inschrijving beschermt immers tegen faillissement van de verkoper, beslaglegging en de vestiging van hypotheek op het verkochte.
Indien sprake is van een verkoper die in financiële moeilijkheden verkeert en een beslag redelijkerwijs te verwachten is, kan in de koopovereenkomst de vordering van de verkoper op de koper (tot betaling van de koopsom) worden gecedeerd of verpand aan de hypotheekhouder (uiteraard met diens medewerking) onder de verplichting om de overwaarde door te betalen aan de verkoper. Alsdan zal de levering waarschijnlijk doorgang kunnen vinden. Het beslag kan immers dan niet tegen de hypotheekhouder worden tegengeworpen.
Duidelijk is dat de koopovereenkomst zeer nauwkeurig moet worden opgesteld en dat medewerking van de hypotheekhouder en van de verkoper noodzakelijk is.

Indien de koopovereenkomst geen bepaling tot cessie of verpanding aan de hypotheekhouder bevat dan zou een oplossing kunnen zijn dat de hypotheekhouder aankondigt de onroerende zaak executoriaal te verkopen, met een veelal lagere opbrengst dan de vrijwillige verkoop tot gevolg. Indien voorzienbaar is dat die lage opbrengst onvoldoende is om de beslaglegger te voldoen, kan in kort geding dan vanwege misbruik van recht gedwongen worden het beslag onder de koper op te heffen, zodat toch de koopovereenkomst kan worden nagekomen (met een hogere opbrengst). Of een dergelijke procedure succesvol zal zijn, hangt uiteraard af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. In zijn algemeenheid valt op dit moment de kans dat een dergelijke procedure succesvol zal zijn niet goed in te schatten.
Een regeling tussen koper, verkoper en beslaglegger tot bijv. het in depot houden van een deel van de koopsom, indien mogelijk, valt dan ook veelal te prevaleren.

Heeft u dus een vordering op een verkoper van een onroerende zaak en de koopovereenkomst is reeds ingeschreven, leg dan zo snel mogelijk beslag onder de koper.
Bent u een (ongelukkige) koper onder wie beslag is gelegd vanwege schulden van de verkoper, dan bent u niet beschermd door de inschrijving van de koopovereenkomst in het Kadaster, en zult u in onderhandeling moeten treden met de beslaglegger.
Gaat u kopen, probeer dan zelf te zorgen voor die bescherming in de koopovereenkomst. U zult dan wel met de verkoper en diens hypotheekhouder dit moeten bespreken en overeenkomen.

Het is in ieder geval aan de wetgever om de bescherming van de koper thans in ere te herstellen.

Koos van der Linden

VVH Advocaten,

kvdlinden@vvhadvocaten.nl
020 - 589 89 00