In de bouw- en vastgoedsectoren wordt vaak gebruik gemaakt van ZZP’ers. De verandering van de Verklaring Arbeidsrelatie naar de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties gaat niet zonder slag of stoot. Wij ontvangen veel vragen van bezorgde partijen in de branche. Weet u als werkgever wat nu te doen?

Staatssecretaris van Financiën Wiebes heeft op 18 november 2016 een brief aan de Tweede Kamer gezonden met nieuw gedachtengoed over de Wet DBA (Deregulering beoordeling arbeidsrelaties). De brief gaat vergezeld van onder meer het rapport van de Commissie Boot. De hoofdlijnen van de brief zijn:
- De overgangstermijn waarin de Belastingdienst 'niet handhaaft' wordt verlengd tot (ten minste) 1 januari 2018;
- Wiebes wil samen met onder meer de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) gaan kijken of de criteria 'vrije vervanging' en 'gezagsverhouding' nog wel van deze tijd zijn en met name de invulling daarvan nog wel aansluit bij de huidige maatschappelijke opvattingen.

Het verlengen van de overgangstermijn heeft ook weer voor de nodige onrust gezorgd.

Is de Wet DBA uitgesteld?
Nee, de Wet DBA regelt zelf namelijk niets. Met de Wet DBA is alleen de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft en de daarmee gepaarde vrijwaring voor de opdrachtgever (als aan de voorwaarden was voldaan). Die bepalingen herleven niet door het verlengen van de overgangstermijn.

Beoordeling mogelijk werknemerschap
Net als voor en tijdens de periode dat de VAR bestond, geldt ook nu dat de vraag of er sprake is van werknemerschap voor het fiscale recht beantwoord wordt aan de hand van de Wet op de loonbelasting 1964 en daaraan ten grondslag liggende lagere regelgeving. Voor de sociale verzekeringen (werknemersverzekeringen) is dit geregeld in (grotendeels nagenoeg) gelijke bepalingen in de verschillende sociale verzekeringswetten en daarbij behorende lagere regelgeving zoals de Regeling aanwijzing DGA. Voor de beoordeling of arbeidsrechtelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst ligt de basis in het Burgerlijk Wetboek. En uiteraard is er op die terreinen ook een schat aan rechtspraak die leidend is bij de toets of sprake is van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst en/of een dienstbetrekking voor de loonheffingen. De Wet DBA zelf verandert hier niets aan.

Betekenis verlengen overgangstermijn
De toezeggingen van de staatssecretaris over het verlengen van de overgangstermijn zien alleen op de handhaving door de Belastingdienst, dus niet op het al dan niet aanwezig zijn van een dienstbetrekking voor de loonbelasting en de sociale verzekeringen. De uitlatingen zijn niet van doorslaggevende betekenis in bijvoorbeeld een civiele procedure. Het niet handhaven door de Belastingdienst impliceert volgens Wiebes dat er geen naheffingen zullen volgen en ook geen boetes worden opgelegd, tenzij de opdrachtgever kwaadwillend is.

Kwaadwillend
Maar wie is kwaadwillend? Wiebes omschrijft dat als volgt: ‘Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet - of had kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).’

In een brief aan de Tweede Kamer van 25 november 2016 verfijnt de staatssecretaris deze definitie: ‘Het gaat echt om uitzonderlijke gevallen waarin opdrachtgevers opereren in een context van opzet, fraude of zwendel. Daarbij kan worden gedacht aan situaties waarin sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting. In het debat in de Eerste Kamer heb ik geschat dat het naar de huidige inzichten gaat om ordegrootte 10 gevallen.’ Enkele dagen eerder had hij zich in soortgelijke bewoordingen uitgelaten.

Geen naheffing?
De uitlatingen van staatssecretaris Wiebes zijn op zijn zachtst gezegd wat bevreemdend. Impliceert dat nu dat ook al weten we dat er (zo goed als zeker) sprake is van een dienstbetrekking geen naheffing volgt? Tenminste, als men niet tot de ‘Wiebes Top 10’ behoort? In de praktijk zal dat veelal het geval zijn als de Belastingdienst zich aan de uitlatingen van Wiebes houdt. Maar zonder nadere regelgeving is de Belastingdienst daar naar onze mening niet toe verplicht.

Zoals hiervoor al aangegeven hebben de uitlatingen van Wiebes geen doorslaggevende betekenis voor het civiele recht. Temeer daar in het civiele recht op een andere wijze wordt beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt doorgaans vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen tijdens het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en aan de hand van de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Hiermee vindt bij de civiele rechter een iets andere benadering plaats bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter ook staat zeker niet vast dat bijvoorbeeld als de opdrachtnemer een uitkering claimt bij het UWV deze in alle gevallen zal worden afgewezen. De vraag is en blijft of de Belastingdienst dan echt geen naheffingen aan de werkgever zal opleggen, zonder dat het verbod dit te doen ook daadwerkelijk geregeld is.

Advies voor de praktijk
Ons advies blijft: Werkt u met ZZP-ers of maakt u gebruik van organisaties die werken met ZZP-ers? Ga aan de slag met de Wet DBA. Kijk of de arbeidsverhouding veranderd kan worden en stel aan de hand daarvan een overeenkomst op die zowel fiscaal als civielrechtelijk passend is. Schakel een specialist in, dat kan een hoop narigheid voorkomen. Wij adviseren verder in twijfelsituaties terughoudend te zijn met het voorleggen van de situatie aan de Belastingdienst. Als de Belastingdienst het standpunt inneemt dat sprake is van een dienstbetrekking zal er mogelijk geen naheffing volgen, maar wel de verplichting worden opgelegd om vanaf dat moment loonheffingen in te houden en af te dragen.

Een bijdrage van Bram Hautvast, partner BDO Legal en Marcel Kawka, partner Belastingadvies, specialist Loon- & Premieheffing van BDO Branchegroep Bouw & Vastgoed.