In november 2014 schreef ik in het Vastgoedjournaal al over het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen en de gevolgen daarvan voor de aansprakelijkheid van de aannemer. Die zou wel eens serieus kunnen gaan veranderen. Ondanks veel kritiek op dit wetsvoorstel heeft Minister Blok toch doorgedrukt. Op 15 april 2016 is het wetsvoorstel naar de tweede kamer gestuurd. Het ziet er naar uit dat deze wet er dan toch daadwerkelijk gaat komen.

Aansprakelijkheid nu en in het wetsvoorstel
Zoals gezegd, dit wetsvoorstel wijzigt de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering van een bouwwerk. Volgens het huidige systeem is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Heel simpel gezegd: als de opdrachtgever drie weken na oplevering klaagt over krassen in de ramen, dan is de aannemer daarvoor niet meer aansprakelijk. Dat gebrek had de opdrachtgever bij oplevering kunnen zien. Dat hij dit niet gedaan heeft komt voor zijn rekening.

Dit systeem gaat volgens het wetsontwerp veranderen. Door een aanvulling op de huidige wetstekst is de aannemer ook aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt (ook al had dat wel gekund), tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Voor het zojuist besproken voorbeeld betekent dit dat de aannemer, drie weken na oplevering, nog steeds aansprakelijk is voor de krassen in de ramen.

Verweren aannemer
Al de aannemer na oplevering door de opdrachtgever wordt aangesproken voor een gebrek is hij niet helemaal kansloos. De twee belangrijkste verweren van de aannemer zijn de volgende. Hij kan aantonen dat het gebrek al is ontdekt tijdens de oplevering en toen is geaccepteerd door de opdrachtgever. Of hij kan aan aantonen dat het gebrek niet aan hem is toe te rekenen. Simpel gezegd: de aannemer moet proberen aan te tonen dat het gebrek niet door hem is veroorzaakt. In het voorbeeld van zojuist: hij moet aantonen dat de krassen in de ramen niet aan hem te wijten zijn maar dat sprake is van bijvoorbeeld verhuisschade veroorzaakt door de bewoner na de oplevering.

Van theorie naar praktijk
Hoe toont de aannemer aan dat het gebrek bij oplevering wel is ontdekt, maar is geaccepteerd door de opdrachtgever? En hoe toont de aannemer aan dat een gebrek niet aan hem is toe te rekenen? Een eerste gedachte is een zeer grondige opname bij de oplevering, met foto’s en video’s van alle onderdelen van het bouwwerk. Voor elk gebrek, dat bij oplevering wordt ontdekt, kunnen dan afspraken worden gemaakt: wordt het gebrek geaccepteerd of moet de aannemer het gebrek herstellen?

Uit het opleverrapport met de foto’s en video’s kan vervolgens ook blijken of een gebrek tijdens de oplevering al heeft bestaan, of dat het gebrek pas na oplevering is ontstaan. Als uit de foto’s en video’s blijkt dat het gebrek bij oplevering niet bestond, dan kan de aannemer daarmee terecht aanvoeren dat het gebrek niet aan hem te wijten is, maar dat het gebrek pas na oplevering is ontstaan door toedoen van een ander dan de aannemer.

Of het zo in de praktijk zal gaan, dat zal moeten blijken. Dat het leven er voor de aannemer niet makkelijker op geworden is, moge duidelijk zijn.

Verborgen gebreken?
Sommige gebreken zijn tijdens de oplevering niet te ontdekken. Denk aan fouten in de dakconstructie die aan het oog zijn onttrokken maar na oplevering wel voor lekkage zorgden. Voor deze gebreken verandert er niets. De aannemer blijft voor deze verborgen gebreken aansprakelijk tenzij hij aantoont dat deze gebreken niet aan hem zijn toe te rekenen.

Afwijken van de wet?
Afwijken van deze nieuwe regeling is maar ten dele mogelijk. Als de opdrachtgever een consument is, is afwijking niet toegestaan. In andere gevallen mag er wel in het nadeel van de opdrachtgever worden afgeweken. Het is dan mogelijk om weer de “oude” regeling af te spreken waarbij de aannemer na oplevering in beginsel niet meer aansprakelijk is. Let op: dergelijke afwijkingen zijn alleen toegestaan als die uitdrukkelijk in de tekst van overeenkomst zijn opgenomen. Opnemen in de algemene voorwaarden is dus niet voldoende.

Wanneer van kracht?
Volgens de planning van het ministerie zullen deze wijzigingen op 1 januari 2018 in werking moeten gaan treden. Aan de aannemers is het nu om eens goed na te denken hoe zij met deze gewijzigde regeling omgaan en in het bijzonder hoe zij de oplevering in de toekomt vorm zullen gaan geven.

Robert Jan Kwaak is advocaat bouwrecht bij Poelmann van den Broek Advocaten te Nijmegen. Hij is bereikbaar op r.kwaak@pvdb.nl of 024 381 1452. Met dank aan kantoorgenoot Patrick Schipper.