Hoe zijn de spelregels bij onderhandse aanbesteding?

Niet iedere opdrachtgever is aanbestedingsplichtig. De Europese aanbestedingsverplichting geldt in principe alleen voor aanbestedende diensten die een opdrachtnemer zoeken voor een werk, levering of dienst waarvan de geraamde waarde de Europese aanbestedingsdrempel overschrijdt. Zij moeten de opdracht op Europese schaal bekendmaken, zodat alle geïnteresseerde ondernemingen mee kunnen dingen. Maar hoe zit het met een private partij die vrijwillig een meervoudig onderhandse selectieprocedure organiseert? Moet hij de aanbestedingsregels in acht nemen? En kunnen de deelnemers hem daaraan houden?

De rechtspraak wijst uit dat dit afhangt van de omstandigheid of de procedure kan worden aangemerkt als ‘aanbesteding’. Maar wanneer dat het geval is, daarover loopt de rechtspraak uiteen. Ik bespreek het vraagstuk hierna aan de hand van enkele recente uitspraken. 

Uitgangspunt is dat iedere ‘aanbesteder’, ook al besteedt hij niet (verplicht) Europees aan, de beginselen van precontractuele trouw in acht moet nemen. Hieronder vallen ook de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, in het bijzonder de gelijke behandeling van inschrijvers en transparantie (Rechtbank Arnhem 8 september 2011, LJN: BT2628, punten 4.5 en 4.6). Dat betekent onder andere dat de aanbesteder de procedure-eisen objectief en non-discriminatoir moet toepassen, en dat de kenmerken en voorwaarden van de opdracht achteraf niet wezenlijk mogen wijzigen. De beginselen waken er volgens de rechter onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die hij bij voorbaat heeft uitgekozen als toekomstige contractspartij (Gerechtshof Amsterdam 20 september 2011, LJN: BT1963, punt 3.2.2). De rechter acht het kennelijk niet fair dat aanbieders op die manier tegen elkaar worden uitgespeeld.

Op gespannen voet

Ik begrijp voornoemde overweging van het gerechtshof aan de ene kant wel, omdat aanbieders vaak aanzienlijke kosten moeten maken voor het uitbrengen van een offerte. Aan de andere kant staat deze protectionistische opvatting op gespannen voet met de vrije markt, waarin vraag en aanbod leidend moeten zijn. Een private aanbesteder moet een offerte kunnen toetsen aan de markt. Ik neem om die reden het standpunt in dat de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen meer in de rede ligt naarmate de opdrachtgever in kwestie een economische machtspositie inneemt op de markt en opdrachtnemers in belangrijke mate van hem afhankelijk zijn. In die situatie zou het tegen elkaar uitspelen van aanbieders misbruikelijk kunnen zijn.

Voor beantwoording van de vraag of de aanbestedingsbeginselen toepasselijk zijn, moet dus worden nagegaan of sprake is van een ‘aanbesteding’. De gebruikte termen zijn daarvoor volgens de rechtbank Den Haag (26 januari 2012, LJN: BV7044) niet meer dan een indicatie. De enkele open vraag of potentiële opdrachtnemers een competitief aanbod kunnen doen is onvoldoende om van aanbesteding te kunnen spreken. Daarbij liet de rechter ook meewegen dat het tussen partijen overeen te komen contract nog nader moest worden ingevuld en dat de aanbieder zijn voorstel meerdere malen heeft mogen aanpassen. Het aanbestedingsrecht laat wijzigingen achteraf niet of nauwelijks toe, om te voorkomen dat het economisch evenwicht tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver in het voordeel van die laatste uitpakt. Dat is immers niet eerlijk voor de afgewezen concurrenten. Ik vat het oordeel van de rechtbank Den Haag aldus op dat geen sprake is van een aanbesteding omdat kort gezegd de spelregels die gelden bij een aanbesteding niet zijn nageleefd. Ik vind deze argumentatie opmerkelijk; het lijkt op een (onterechte) doelredenering.

Dubbeltje valt de andere kant op

Dat het dubbeltje ook de andere kant op kan vallen bewijst een ander, zeer recent geval. Het ging om een private offerteprocedure van een kerkgenootschap voor een relatief klein werk. De rechtbank Leeuwarden (3 oktober 2012, LJN: BX9015) vond dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing waren, en overwoog dat het kerkgenootschap in strijd had gehandeld met die beginselen. Het kerkgenootschap had vooraf geen gunningscriterium bekendgemaakt, zodat voor de hand lag dat de gunning zou plaatsvinden op basis van de laagste prijs. Dat vervolgens de opdracht was gegund aan een aanbieder die niet de laagste prijs had geoffreerd was volgens de rechter onhoudbaar. De rechtbank verbood het kerkgenootschap te gunnen aan die partij.

De hiervoor weergegeven rechtspraak illustreert de onvoorspelbaarheid van een rechterlijk oordeel over de vraag of (feitelijk) sprake is van een aanbesteding. Het is dus oppassen geblazen voor de private opdrachtgever wanneer hij een meervoudige offerteprocedure start. Hij moet er rekening mee houden dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn en dat overtreding daarvan de gunning onderuit kan halen, met alle kosten en vertraging van dien. Hij kan de beginselen, als onderdeel van de precontractuele trouw en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, mijns inziens bovendien niet zomaar wegcontracteren (HR 27 mei 2011, LJN: BP8707). Voor de aanbieder brengt dit kansen met zich, maar ook hij moet op zijn tellen passen. Ook al doet hij de aantrekkelijkste aanbieding, als deze in strijd is met de regels loopt hij het risico van de eerste plaats te worden gestoten.

Marlies van Berlo is advocaat Aanbestedings- en Mededingingsrecht bij Poelmann van den Broek advocaten in Nijmegen. Voor vragen of opmerkingen is zij bereikbaar op m.vanberlo@poelmannvandenbroek.nl of op telefoonnummer 024 381 14 77.