Een nieuw gebouw door verbouwing: afbakening door de Hoge Raad te strikt?

Een oud gebouw kan door een verbouwing voor de btw weer gelden als nieuw gebouw. Aan de hand van de aanpassingen aan de bouwkundige constructie moet worden vastgesteld of een verbouwing heeft geleid tot ‘in wezen nieuwbouw’, zo luidt de uitleg van de Hoge Raad. Wij vragen ons naar aanleiding van een later gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) af of deze uitleg wel juist is.

Wanneer vastgoed wordt verkocht, is de kwalificatie als oud- of nieuwbouw van belang. Bij oudbouw is 2% of 10,4% overdrachtsbelasting verschuldigd, terwijl bij de levering van nieuwbouw 21procent btw wordt geheven. Hoewel dit onderscheidt eenvoudig lijkt, is dat in de praktijk helaas niet altijd het geval. Voor de btw kan oudbouw na een (ingrijpende) verbouwing namelijk weer als nieuwbouw kwalificeren. Tussen ondernemers en de Belastingdienst is hier vaak discussie over.

In de Nederlandse jurisprudentie is voor de situatie waarbij een gebouw wederom als nieuwbouw kwalificeert de term ‘in wezen nieuwbouw’ ontwikkeld. In november 2022 heeft de Hoge Raad opnieuw invulling aan deze term gegeven, waar we in dit artikel aandacht aan hebben besteed. In de praktijk werd dit arrest omarmt, omdat hiermee eindelijk meer duidelijkheid kwam. Helaas lijkt dit arrest nu op gespannen voet te staan met het ‘Promo 54-arrest’ (C‑239/22 dat het HvJ EU in maart 2023 heeft gewezen). Het arrest van de Hoge Raad biedt daardoor achteraf wellicht toch niet de duidelijkheid die hieraan werd toegeschreven. In het vervolg van dit artikel lichten we dat toe.Bovenkant formulier

Het Nederlandse begrip ‘in wezen nieuwbouw’
In de Nederlandse wet is geregeld dat een verbouwing tot nieuwbouw leidt indien door de verbouwing een ‘vervaardigd goed’ is voortgebracht. In de Nederlandse jurisprudentie is vervolgens bepaald dat hier alleen aan wordt toegekomen als sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. De invulling van dit begrip was lange tijd onduidelijk, met veel discussies tussen ondernemers en de Belastingdienst tot gevolg. De Hoge Raad bepaalde in zijn arrest van 4 november 2022 uiteindelijk dat alleen sprake is van in wezen nieuwbouw als de bouwkundige constructie van een gebouw ingrijpend is gewijzigd of vervangen. Deze afbakening gaf vastgoedondernemers duidelijkheid over de fiscale kwalificatie, maar betekent ook dat een verbouwing niet snel tot in wezen nieuwbouw leidt.

HvJ EU: het Promo 54-arrest
Op 9 maart 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ EU’) arrest gewezen in de zaak Promo 54. Dit arrest doet de vraag opkomen of de Hoge Raad in het hiervoor beschreven arrest wel op het juiste spoor zit.

Het HvJ EU geeft namelijk aan dat bij de invulling van de voorwaarden waaronder een verbouwing tot nieuwbouw kan leiden, rekening moet worden gehouden met de uitleg van begrippen van het Unierecht en de uitleg daarvan door het HvJ EU. Oftewel: het gaat hierbij om een definitie naar EU-recht, die niet door de lidstaten of nationale rechters, zoals de Hoge Raad, mag worden ingevuld. Het HvJ EU geeft vervolgens aan dat een verbouwing alleen tot nieuwbouw leidt indien sprake is van ‘veranderingen van betekenis’ die zijn bedoeld om het gebruik van het gebouw te wijzigen of om de omstandigheden waaronder het wordt betrokken ingrijpend aan te passen.

Betekenis voor de praktijk
Het arrest van 4 november 2022 van de Hoge Raad staat naar onze mening op gespannen voet met het Promo 54-arrest van het HvJ EU. De definitie die beide instanties gebruiken om te bepalen wanneer een verbouwing tot nieuwbouw leidt is wezenlijk anders. Waar de Hoge Raad vereist dat sprake is van ingrijpende wijzigingen aan de bouwkundige constructie, lijkt het HvJ EU veel meer te kijken naar het gevolg van de verbouwing, namelijk andere gebruiksmogelijkheden. Daarbij geeft het HvJ EU aan dat nationale rechters geen andere uitleg mogen toepassen, terwijl de Hoge Raad op 4 november 2022 juist tot het tegenovergestelde concludeerde. Het arrest van de Hoge Raad lijkt daarmee onjuist.

Door deze verschillende definities wordt de discussie over ‘in wezen nieuwbouw’ weer nieuw leven ingeblazen. De door de vastgoedpraktijk lang begeerde zekerheid over dit onderwerp blijft daarmee vooralsnog uit en de eerste zaken liggen alweer bij de rechters. Is dat alleen maar nadelig? Wat ons betreft niet. Zo lang de Hoge Raad zijn uitleg in een nieuw arrest niet aanpast en zolang het HvJ EU geen expliciete uitspraak doet over een Nederlandse casus, kunnen ondernemers kiezen op welk arrest zij zich beroepen. Daarbij zal uiteraard worden gekozen voor het arrest dat in de betreffende casus tot de beste uitkomt leidt. Goed fiscaal advies wordt hiermee des te belangrijker.

Dit was een bijdrage van belastingadviseur Taxand.