Een B.V. met vastgoed, of een vastgoed-BV?

Vastgoedbeleggers worden sinds 1 januari 2022 met een overdrachtsbelastingtarief van 8% geconfronteerd.  In de Voorjaarsnota is voor 2023 zelfs een tarief van 10,1% voorgesteld; dinsdag 20 september 2022 is het Prinsjesdag en wordt het definitieve voorstel voor 2023 bekend.

Deze heffing is niet alleen van toepassing op de verkrijging van vastgoed ('stenen'), maar kan ook de verkrijging van aandelen in een B.V. raken. Dat is alleen het geval als de B.V. kwalificeert als 'onroerendezaakrechtspersoon' voor de overdrachtsbelasting. Een kritische beoordeling is cruciaal om de totale kosten van een aandelentransactie vooraf goed te kunnen inschatten. In deze bijdrage schetst BDO een toetsingskader op basis van recente jurisprudentie.

Wat is een 'onroerendezaakrechtspersoon'?
Een B.V. kwalificeert als “onroerendezaakrechtspersoon” als ten tijde van de aandelentransactie – of op enig moment gedurende het voorafgaande jaar - aan de volgende drie voorwaarden wordt c.q. werd voldaan:

• de bezittingen bestaan voor meer dan 50% uit onroerende zaken; én
• de bezittingen bestaan voor meer dan 30% uit in Nederland gelegen onroerende zaken; én
• de onroerende zaken zijn voor 70% of meer dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken ('doeleis').

De laatste voorwaarde is subjectief van aard en levert in de praktijk de meeste discussie op. We beperken ons in deze bijdrage daarom tot de 'doeleis'. Of daadwerkelijk overdrachtsbelasting verschuldigd is, hangt overigens ook af van de omvang van het verkregen aandelenbelang en het eventueel kunnen toepassen van een vrijstelling. Op die aspecten gaan we in deze bijdrage niet in.

Toetsingskader op basis van jurisprudentie
Een B.V. kan alleen als 'oroerendezaakrechtspersoon' (hierna ook: 'vastgoed-BV') voor de overdrachtsbelasting kwalificeren als wordt voldaan aan de “doeleis”. Als het vastgoed bestemd is voor de handel of exploitatie (verhuur) wordt in beginsel voldaan aan de doeleis. Aan de doeleis wordt niet voldaan als het vastgoed wordt gebruikt binnen een eigen onderneming die niet is gericht op het handelen in of exploiteren van vastgoed.

In de praktijk is vaak niet geheel duidelijk of aan de doeleis wordt voldaan. Deze vraagt wordt dan ook regelmatig aan de Belastingdienst en - uiteindelijk - de belastingrechter voorgelegd. Uit recente jurisprudentie volgt het volgende toetsingskader.

• Op 19 december 2008 oordeelde de Hoge Raad dat een B.V. die een camping exploiteerde niet voldeed aan de doeleis, omdat de campingplaatsen kortdurend verhuurd werden aan recreanten en er bijkomende recreatieve voorzieningen aanwezig waren. De onderneming was dus gericht op de exploitatie van een recreatiebedrijf – en niet op de verhuur van accommodaties sec. Een B.V. met vastgoed, maar dus geen vastgoed-BV voor de overdrachtsbelasting.
• Op 10 oktober 2014 oordeelde de Hoge Raad dat een B.V. die datacenters exploiteerde niet voldeed aan de doeleis. De onderneming was gericht op het aanbieden van een omgeving waarin de werking van de servers zoveel mogelijk werd geoptimaliseerd. Zo werd er energie, koeling, beveiliging en een snelle internetverbinding met de buitenwereld geleverd. Dit dienstenpakket voerde de boventoon; dat een fysieke serverruimte werd aangeboden, was daaraan ondergeschikt. Dus wederom een B.V. met vastgoed die niet kwalificeerde als vastgoed-BV voor de overdrachtsbelasting.
• Op 15 december 2020 oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat een B.V. die een camping exploiteerde wel voldeed aan de doeleis, omdat er geen recreatieve voorzieningen aanwezig waren. Bovendien werden de accommodaties in de praktijk jaren aaneensluitend aan dezelfde gebruiker verhuurd en verrichte de B.V. weinig tot geen aanvullende diensten. De verhuur van accommodaties voerde de boventoon – en dus was er sprake van een vastgoed-BV voor de overdrachtsbelasting.
• Op 16 april 2021 moest de Hoge Raad beoordelen of een B.V. die opslagruimtes (“selfstorage”) verhuurde, voldeed aan de doeleis. De Hoge Raad overwoog dat “niet aan de doeleis is voldaan als de terbeschikkingstelling van (delen van) onroerende zaken ondergeschikt is in het geheel van prestaties dat aan afnemers wordt verricht, wat moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van de klanten”. Met andere woorden: neemt de klant een dienst af waarvoor nu eenmaal een locatie/ruimte vereist is, of zijn de (bijkomende) diensten in de ogen van de klant van ondergeschikt belang? De Hoge Raad verwees de zaak van het selfstorage-bedrijf naar Hof Amsterdam voor een nieuwe beoordeling.
• Op 12 april 2022 oordeelde Hof Amsterdam dat het selfstorage-bedrijf wel voldeed aan de doeleis. De B.V. bood naast de opslagruimtes weliswaar verschillende gratis en betaalde diensten aan, maar het Hof oordeelde dat het de klanten van het selfstorage-bedrijf in de basis te doen is om een opslagruimte om hun spullen in op te slaan. Bijkomende gratis of betaalde diensten – zoals het afsluiten van een verzekering of het gebruik van een aanhangwagen - neemt de klant alleen af als dat bijdraagt aan optimaal gebruik van de opslagruimte, aldus het Hof. En dus is er sprake van een vastgoed-BV voor de overdrachtsbelasting.

Belang voor de praktijk
Het overdrachtsbelastingtarief voor beleggers is op dit moment 8%, maar naar verwachting stijgt het tarief met ingang van 2023 nog verder. Op dinsdag 20 september a.s. is het Prinsjesdag en wordt het definitieve voorstel voor 2023 bekend. Gezien de potentiële financiële impact wordt het nog belangrijker om vooraf goed te beoordelen of sprake is van een B.V. met vastgoed, of een vastgoed-BV ('onroerendezaakrechtspersoon'): komen de klanten af op de aangeboden dienst(en), of is het ze te doen om het ter beschikking gestelde vastgoed?

Nieuwe vastgoedconcepten
Dit vraagstuk blijft de komende jaren onverminderd relevant voor de vastgoedmarkt. Niet in de laatste plaats met het oog op nieuwe concepten die in de markt worden ontwikkeld. Neem bijvoorbeeld de mogelijkheid om per dag een 'full service' werkplek te huren: komt de klant af op de ter beschikking gestelde receptioniste, printservice, (digitale) vergaderfaciliteiten en koffievoorziening, of is het de klant te doen om de ter beschikking gestelde fysieke werkplek? Ongetwijfeld volgt op dit punt de komende jaren nog meer jurisprudentie.

BDO Accountancy, Tax & Legal B.V. | Industriegroep Real Estate & Construction
mr. Ricardo de Jong – Tax Manager
T: 020-5432100  | www.bdo.nl/nl-nl/branches/bouw-vastgoed

Foto: Belastingdienst Amsterdam/©Bic