Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen en juridische gevolgen voor aanneemovereenkomsten

De inwerkingtreding van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) is diverse malen uitgesteld, maar 1 januari 2023 zou het dan toch zover moeten zijn. Vanaf dat moment zou de Wkb tezamen met de nieuwe Omgevingswet moeten gaan gelden.

Dit heeft diverse gevolgen voor te sluiten aanneemovereenkomsten. Advocaat Asmara Kalter van act Fort Advocaten licht het toe.

Privatisering bouwtoezicht
De afgelopen jaren zijn er diverse bouwincidenten geweest. Denk aan de instorting van een tribune in het Nijmeegse Goffertstadion (2021), het dak van het AFAS-Stadion in Alkmaar (2019) en een parkeergarage bij Eindhoven Airport (2017), vaak het gevolg van ontwerp- en constructiefouten die eerder aan het licht hadden kunnen komen. Om dit soort incidenten zoveel mogelijk te voorkomen en de bouwkwaliteit in Nederland te verbeteren, wil de wetgever het bouwtoezicht vanaf 2023 “privatiseren”. In een notendop komt het er op neer dat bouwplannen niet langer alleen worden getoetst door de gemeente, maar ook door een onafhankelijke private bouwplantoetser (kwaliteitsborger) die door de vergunningaanvrager moet worden gecontracteerd. De kwaliteitsborger controleert of de bouwplannen aan de wettelijke bouwtechnische eisen voldoen en moet zich uiteindelijk akkoord verklaren met de gereedmelding van het bouwwerk. Pas daarna mag het bouwwerk in gebruik worden genomen.

Juridische gevolgen voor aanneemovereenkomsten
De Wkb heeft ook juridische gevolgen voor te sluiten aanneemovereenkomsten. In het Burgerlijk Wetboek (BW) worden in de titel over aanneemovereenkomsten (titel 7.12 BW) diverse wijzigingen doorgevoerd die met name zien op een uitbreiding van de aansprakelijkheid en de informatie- en waarschuwingsplicht van de aannemer. Aannemers van zowel particuliere als professionele opdrachtgevers krijgen daardoor in beginsel:

1. een waarschuwingsplicht: de aannemer moet de opdrachtgever tijdig, schriftelijk en ondubbelzinnig waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, gebreken en ongeschiktheid van zaken, plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken, uitvoeringsvoorschriften etc. van opdrachtgever. De aannemer moet de opdrachtgever daarbij ook wijzen op de mogelijke gevolgen van de geconstateerde gebreken en onjuistheden;
2. de verplichting om een opleverdossier aan te leggen: bij oplevering moet de aannemer aan de opdrachtgever een dossier overhandigen over het tot stand gebrachte bouwwerk. Dit dossier moet in ieder geval tekeningen, berekeningen en gegevens van het bouwwerk bevatten (waaronder ook met betrekking tot installaties, toegepaste materialen, gebruik en onderhoud);
3. aansprakelijkheid voor verborgen gebreken: de huidige regeling bepaalt dat een aannemer niet aansprakelijk is voor verborgen gebreken (oftewel: gebreken die de opdrachtgever bij oplevering redelijkerwijs niet had hoeven te ontdekken). Door de Wkb wordt de aannemer wél aansprakelijk voor verborgen gebreken, mits deze aan hem zijn toe te rekenen. Zijn de verborgen gebreken niet aan de aannemer toe te rekenen, dan kan hij daarvoor ook niet aansprakelijk worden gehouden. Het bewijsrisico ten aanzien van gebreken verschuift hiermee naar de aannemer.

Dit gaat “in beginsel” gelden, want bij een beroepsmatige opdrachtgever is dit van regelend recht en kan daarvan worden afgeweken. In de aanneemovereenkomst met particuliere opdrachtgevers kan dat niet.

Aannemers van particuliere opdrachtgevers moeten daarnaast rekening houden met:

4. een precontractuele informatieplicht: de aannemer moet de particuliere opdrachtgever vóór het sluiten van de aanneemovereenkomst informeren over wat hij aan zekerheid aanbiedt ter nakoming van zijn verplichtingen. Denk aan informatie over de garantie- en waarborgregelingen waarbij de aannemer is aangesloten, de verzekeringen die hij heeft afgesloten (AVB, CAR, VGV, etc.) en andere financiële zekerheden (zoals bankgaranties, 403-verklaringen etc.). De som, omvang, dekking en looptijd van de financiële zekerheid moet vooraf kenbaar worden gemaakt aan de particuliere opdrachtgever.

5. de (gewijzigde) bepalingen omtrent het depot van maximaal 5% van de aanneemsom. De particuliere opdrachtgever mag nog steeds maximaal 5% van de aanneemsom bij een notaris in depot stellen ter zekerheid van een deugdelijke oplevering van het bouwwerk. Nieuw is dat de aannemer zijn particuliere opdrachtgever schriftelijk (en niet eerder dan één maand maar uiterlijk twee maanden na oplevering) moet vragen of deze het depot wil blijven aanhouden. De notaris mag het depot alleen doorstorten als (i) de particuliere opdrachtgever daarvoor toestemming verleent, (ii) de aannemer een aan het depot gelijkwaardige zekerheid (zoals een bankgarantie met afdoende looptijd) stelt, (iii) er een bindende uitspraak is dat het depot moet worden vrijgegeven of (iv) er drie maanden na oplevering zijn verstreken, de aannemer laat zien dat hij tijdig aan de opdrachtgever heeft gevraagd of deze het depot wil aanhouden en de opdrachtgever niet heeft laten weten dat het depot ook na drie maanden na oplevering nog moet worden gehandhaafd.

De bepalingen omtrent de precontractuele informatieplicht en de depotregeling zijn dwingend van aard. Daarvan kan dus niet worden afgeweken.

Toekomstverwachting contracteren
De verwachting is dat er bij het onderhandelen over de aanneemovereenkomst meer zal worden stilgestaan bij o.a. de rol van de kwaliteitsborger, de meet- en controlemomenten die vanaf 2023 moeten plaatsvinden en (het verleggen van) de daarmee gepaard gaande risico’s en aansprakelijkheden. Ook zullen aannemers die met beroepsmatige opdrachtgevers contracteren, willen afwijken van de geïntroduceerde bepalingen over de waarschuwingsplicht, het opleverdossier en aansprakelijkheid voor verborgen gebreken. Partijen die aanneemovereenkomsten gaan sluiten doen er goed aan om hierop te anticiperen.

Dit was een bijdrage van Asmara Kalter, Senior advocaat vastgoedrecht bij act Fort Advocaten.