Fiscaal transparant fonds? Vergeet geen toestemming te vragen!

Vastgoedbeleggingsfondsen worden regelmatig fiscaal transparant gestructureerd. Fiscale transparantie is bij oprichting relatief eenvoudig te creëren. Het fonds vervolgens gedurende de gehele looptijd fiscaal transparant houden, blijkt in de praktijk echter een grotere uitdaging. Veel fondsbeheerders zijn niet (volledig) op de hoogte van de verregaande voorwaarden die gedurende de looptijd van het fonds blijven gelden. Terwijl het doorbreken van de fiscale transparantie een verregaande consequentie kan hebben: belastingplicht voor het fonds. In dit artikel gaan Drs. Bram Bemelen en Ricardo de Jong van BDO daarom in op fiscale transparantie, de relevante voorwaarden en recente ontwikkelingen op dit vlak.

Wat is fiscale transparantie?
Een fiscaal transparant beleggingsfonds wordt voor de winstbelastingen genegeerd. Een fiscaal transparant fonds doet zelf dus geen aangifte vennootschapsbelasting – en is dus ook geen winstbelasting verschuldigd. In plaats daarvan worden de resultaten van een fiscaal transparant fonds pro rata toegerekend aan de beleggers. Zij geven hun aandeel in het resultaat van het fonds aan in hun eigen aangifte inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. De winstbelastingbehandeling van beleggers in een fiscaal transparant vastgoedbeleggingsfonds komt zo overeen met de winstbelastingbehandeling van beleggers die rechtstreeks in vastgoed beleggen.

Hoe creëer en behoud je fiscale transparantie?
Fiscaal transparante vastgoedbeleggingsfondsen worden veelal vormgegeven als commanditaire vennootschap of fonds voor gemene rekening.

Een fiscaal transparante commanditaire vennootschap:
Een commanditaire vennootschap is fiscaal transparant als het ‘toestemmingsvereiste’ correct wordt geïmplementeerd in de cv-akte – en er in de praktijk voortdurend naar wordt gehandeld. Het ‘toestemmingsvereiste’ houdt in dat iedere belangenverschuiving (juridisch en/of economisch) tussen bestaande en/of nieuwe participanten vooraf unaniem moet worden goedgekeurd door de beherend vennoot én alle bestaande commanditaire vennoten.

Dat voor de toetreding van nieuwe participanten vooraf unanieme toestemming moet worden verkregen, is bij de meeste fondsbeheerders bekend. Het ‘toestemmingsvereiste’ gaat echter veel verder dan dat. Van een juridische en/of economische belangenverschuiving is bijvoorbeeld ook sprake als een commanditaire vennoot wordt vervangen, als participaties worden overgedragen tussen bestaande commanditaire vennoten of als er extra kapitaal wordt gestort door een deel van de commanditaire vennoten. In de praktijk blijken fondsbeheerders zich niet altijd bewust van deze verregaande reikwijdte – en wordt dan ten onrechte geen voorafgaande unanieme toestemming verkregen. Het moge duidelijk zijn dat de fiscale transparantie van het fonds dan in gevaar komt.

Een fiscaal transparant fonds voor gemene rekening:
Een fonds voor gemene rekening is fiscaal transparant als de ‘toestemmingsvariant’ of de ‘inkoopvariant’ correct wordt geïmplementeerd in de fondsvoorwaarden – en er in de praktijk voortdurend naar wordt gehandeld. Een combinatie van beide varianten levert overigens géén fiscale transparantie op.

De invulling van de ‘toestemmingsvariant’ komt inhoudelijk overeen met het ‘toestemmingsvereiste’ dat voor fiscaal transparante commanditaire vennootschappen geldt. In de praktijk wint echter juist het fonds voor gemene rekening in combinatie met de ‘inkoopvariant’ aan populariteit. De ‘inkoopvariant’ houdt in dat participaties in het fonds uitsluitend kunnen worden overgedragen aan het fonds zelf (inkoop) of de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de participant (overdracht).

Een rechtstreekse overdracht aan derden is dus niet toegestaan en dient te worden voorkomen. Het is echter wel mogelijk om een participatie te laten inkopen door het fonds en direct daarna opnieuw te laten uitgeven aan de beoogde vervangende participant – zonder dat voorafgaande toestemming van alle participanten vereist is. De participanten hoeven ook niet geraadpleegd te worden voordat een deel van de participanten beleggingsvermogen kan bijstorten. Het fonds voor gemene rekening in combinatie met de ‘inkoopvariant’ biedt fondsbeheerders dus enige flexibiliteit, mits juist gestructureerd en uitgevoerd.

Recente ontwikkelingen
Eerder dit jaar heeft het kabinet voorgesteld om het ‘toestemmingsvereiste’, de ‘toestemmingvariant’ en de ‘inkoopvariant’ te schrappen. Alle commanditaire vennootschappen en een groot deel van de fondsen voor gemene rekening zullen dan onverkort als fiscaal transparant kwalificeren. Alleen fondsen voor gemene rekening die verplicht eigen participaties inkopen en/of die worden verhandeld op een gereglementeerde markt zullen dan nog als fiscaal non-transparant kwalificeren.

Deze aanpassing kan een aanzienlijke vereenvoudiging voor beheerders van fiscaal transparante beleggingsfondsen opleveren. Op dit moment is echter nog niet duidelijk wanneer – en in welke vorm – deze aanpassing wordt doorgevoerd. Naar verwachting ontstaat hierover in de eerste helft van 2022 meer duidelijkheid. Tot die tijd moeten fondsbeheerders kritisch blijven om onbedoelde belastingplicht voor hun fondsen te voorkomen.

Een bijdrage van Drs. Bram Bemelen – Tax Consultant en Real Estate Valuation Services en Mr. Ricardo de Jong – manager Belastingadvies van BDO Belastingadviseurs.