Column: Faillissement en indeplaatsstelling; wat is mogelijk?

Het is veelvuldig in het nieuws; de recente faillissementen van grote retailers zoals Miss Etam, V&D en Macintosh. Inmiddels is bekend gemaakt dat een (dochter)vennootschap van Ziengs de formule Scapino overneemt, Sacha de formule Manfield en dat Jumbo in elk geval de losse vestigingen van La Place opkoopt.

De overnames leiden ertoe dat ook de betreffende huurlocaties (en de huurovereenkomsten) door de overnamekandidaten zullen worden overgenomen. Dit kan vrijwillig, maar als de verhuurder niet instemt met de overname kan de curator de rechter verzoeken om een indeplaatsstelling.

Gezien de grote belangen die gemoeid zijn bij een overname, spreekt het voor zich dat de curatoren zoveel als mogelijk proberen een opzegging door verhuurders van goede locaties te voorkomen. Dit neemt niet weg dat verhuurders juist goede redenen kunnen hebben om niet mee te werken aan een indeplaatsstelling. Alle rechten en plichten die voortvloeien uit de huurovereenkomst met de failliete huurder gaan namelijk over op de doorstartende partij. Een eerder overeengekomen verlaging van de huurprijs valt hier dus ook onder. Het is bekend dat met name het afgelopen jaar vele verhuurders onder druk van de retailers (ter voorkoming van een faillissement) de huurprijzen hebben verlaagd. Het is dan ook logisch dat een verhuurder bij een doorstart alsnog de oude of zelfs hogere huurprijs wenst te ontvangen, of alsnog de mogelijkheid wenst te hebben om aan een derde te verhuren.

Hoe zit het nu? Kan een verhuurder de huurovereenkomst opzeggen? In hoeverre heeft een opzegging nog effect als de curator verzoekt om een indeplaatsstelling? En hoe kan de verhuurder zijn onderhandelingspositie versterken?

Faillissement en opzegging
Op grond van artikel 39 Faillissementswet heeft zowel de curator als de verhuurder de mogelijkheid de huurovereenkomst op te zeggen. De contractuele opzeggingstermijnen zijn niet langer van toepassing. De wet bepaalt dat enkel een opzegtermijn van maximaal drie maanden in acht genomen hoeft te worden. Het staat de curator dan wel de verhuurder dus vrij om na faillissement de huurovereenkomst op te zeggen.

Indeplaatsstelling faillissement
Indien sprake is van een doorstart, zal de doorstarter vaak een aantal specifieke locaties van de gefailleerde huurder willen overnemen. Winstgevende locaties zijn immers van groot belang voor een doorstartende partij. Mocht de verhuurder niet willen meewerken aan een overname, dan kan de curator de rechtbank verzoeken om de doorstartende partij in de plaats te stellen van de oorspronkelijke huurder. 

De voorwaarden die op grond van de wet gelden voor een indeplaatsstelling, zijn onverkort van toepassing in een faillissementsscenario. Ten eerste dient sprake te zijn van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht. Voorts moet de huurder een zwaarwichtig belang bij deze overdracht hebben en tot slot zal de opvolgend huurder voldoende (financiële) waarborgen moeten bieden. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan zal tot slot (afhankelijk van het verweer van de verhuurder) nog een afweging van de belangen van de huurder en verhuurder plaatsvinden. Zie uitgebreider hierover mijn blog.

In een faillissement gelden dus gelijke voorwaarden. Maar, het is dan niet langer de huurder die aan de voorwaarden moet voldoen, maar de curator. De curator is de partij die verzoekt om een indeplaatsstelling en de curator dient dus aan te tonen dat sprake is van een bedrijfsoverdracht, dat hij als curator zijnde belang heeft bij de indeplaatsstelling en dat de opvolgend huurder (Ziengs, Sacha of Jumbo) voldoende waarborgen biedt.

Botsing indeplaatsstelling en opzegging door verhuurder
Wat nu als de verhuurder de huurovereenkomst al op grond van de wet heeft opgezegd en de curatoren een indeplaatsstelling nastreven?

De curatoren wekken in hun berichtgeving de indruk alsof een indeplaatsstelling eenvoudig gerealiseerd kan worden en dat een gedane opzegging misbruik van recht vormt. Vaak ontvangen de verhuurders een algemene brief van de curatoren waarin wordt medegedeeld dat zij druk doende zijn met het realiseren van een doorstart en ernaar streven om zoveel mogelijk winkels in deze doorstart te betrekken. Tevens wordt medegedeeld dat indien de verhuurders over zouden gaan tot opzegging, deze opzegging mogelijk misbruik van recht zou opleveren.

De recente rechtspraak laat echter zien dat een opzegging door verhuurder niet bij voorbaat kansloos is.

Een voorbeeld dat een door verhuurder gedane opzegging niet zonder meer als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd, vormt de recente uitspraak van de Rechtbank Overijssel in het faillissement van de Miss Etam groep. In deze kwestie stond de vraag centraal of de huurovereenkomst met de failliete huurder door de verhuurder kon worden opgezegd of dat de verhuurder een door de curatoren beoogde indeplaatsstelling met de doorstarter moest accepteren.

De rechtbank oordeelde, zonder in details te treden, dat het de verhuurder vrijstaat de huurovereenkomst op te zeggen, tenzij deze opzegging als misbruik van recht moeten worden aangemerkt, dan wel dat het daarin volharden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt dat het moet gaan om een evidente onaanvaardbaarheid.

Anders gezegd: de curator (de boedel) moet dringende belangen hebben die aanmerkelijk zwaarder wegen dan die van de verhuurder. En, niet geheel onbelangrijk, de curator zal inhoudelijk zijn belangen moeten motiveren en aantonen.

Welke belangen kunnen een rol spelen? Een vergelijkbare kwestie geeft een goed voorbeeld van enkele mogelijke belangen:
a. de continuïteit van de winkel kan worden gewaarborgd;
b. de overdracht genereert aanzienlijke baten voor de boedel;
c. met de overdracht kunnen in concernverband meer winkels worden gehandhaafd;
d. verlies van investeringen en goodwill wordt voorkomen;
e. werkgelegenheid blijft bewaard.

In beide aangehaalde uitspraken is het verzoek van de curatoren afgewezen. De curatoren hadden onvoldoende gesteld en onderbouwd met stukken wat hun uiteindelijk belang bij een indeplaatsstelling is. Onder meer was niet komen vast te staan dat juist de indeplaatsstelling van één of meerdere specifieke locaties van belang zou zijn voor de curatoren, aangezien het niet doorgaan van de indeplaatsstelling van een of meerdere vestigingen geen gevolgen had voor de algehele doorstart.

Conclusie en tips
Ondanks de berichtgeving van curatoren, wijst de recente rechtspraak uit dat een curator niet lichtvaardig over een verzoek tot indeplaatsstelling moet denken. Enkele aandachtspunten en tips:
- De curator moet een aantoonbaar zwaarwichtig belang bij het verzoek hebben. Het belang van de curator (en de boedel) is vaak gelegen in de koopsom van de overdracht van de activa aan de doorstartende partij. Ook maatschappelijke redenen, zoals het behoud van werkgelegenheid, kunnen een rol spelen. Zorg dat het belang goed omschreven wordt in de overnameovereenkomst;
- De afspraken tussen een curator en de overnamekandidaat worden vaak vastgelegd in een overnameovereenkomst, waarbij in veel gevallen een geheimhoudingsbeding is opgenomen. Op grond van dit beding staat het de curator niet zonder meer vrij informatie te verstrekken aan derden. Dit bemoeilijkt voor de curator het aantonen van zijn belang, wat de positie van de verhuurder kan verbeteren;
- Het belang moet worden aangetoond voor iedere afzonderlijke over te nemen vestiging. Curator en overnamekandidaat komen echter vaak een totaalbedrag overeen voor de overdracht van alle activa, goodwill, voorraad etc. De overnamesom wordt vaak niet gedifferentieerd per over te nemen locatie. Hierdoor wordt het dus voor een curator lastig om het belang bij een indeplaatsstelling van juist één specifieke locatie aan te tonen. Verhuurders, gebruik dit in uw voordeel;
- Om uw positie als verhuurder te versterken, raden wij aan om in een zo vroeg mogelijk stadium de curator te verzoeken zijn vordering te onderbouwen, door onder meer informatie over de bedrijfsoverdracht te verstrekken. Laat de curator dit na dan kan de verhuurder zich op het standpunt stellen dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor een indeplaatsstelling, waardoor de verhuurder een betere onderhandelingspositie creëert;
- Tot slot, maak als verhuurder gebruik van de – gezien de recente uitspraken – toch wel onzekere uitkomst van een procedure en probeer alsnog tot andere (huurprijs)afspraken te komen.

Een column van Karlien Wenting, advocaat bij Hoeberechts advocaten.