Clusterverbod: let op motivering bij samenvoegen opdrachten

In de Aanbestedingswet 2012 (Aw) is het zogenoemde ‘clusterverbod’ geïntroduceerd (art. 1.5 lid 1 Aw). Dit houdt in dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen (clusteren). Tot op heden is er weinig rechtspraak over de toepassing van dit verbod verschenen, maar de Commissie van Aanbestedingsexperts (de Commissie) heeft hierover recent wel een tweetal adviezen gewezen.

Dat schrijven de advocaten Marianne Sprik en Chantal van Mil (rechts), advocaten aanbestedingsrecht bij KienhuisHoving Advocaten en Notarissen. 

Motivering bij samenvoegen opdrachten van groot belang
Uit de adviezen volgt opnieuw hoezeer van belang is of de aanbestedende dienst de keuze voor het samenvoegen van de opdrachten goed heeft gemotiveerd in de aanbestedingsstukken of in de nota van inlichtingen. Uit de motivering moet blijken dat de aanbestedende dienst bij zijn keuze om de opdrachten samen te voegen, acht heeft geslagen op de volgende factoren:

-de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor MKB-bedrijven;

-de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging voor de aanbestedende dienst en de ondernemer, en;

-de mate van samenhang van de opdrachten. 

Zo ging het in advies 159 van 3 december 2014 om een aanbesteding voor het sluiten van raamovereenkomsten voor de inhuur van ICT medewerkers. Bij deze aanbesteding werden ongelijksoortige opdrachten van verschillende aanbestedende diensten samengevoegd. Volgens de Commissie hadden de aanbestedende diensten hun keuze om deze opdrachten samen te voegen, onvoldoende onderbouwd. Daarbij is niet gebleken dat zij bij hun keuze acht hebben geslagen op alle relevante factoren.

De Commissie meent dat de beantwoording van de vragen in de nota van inlichtingen zich slechts heeft beperkt tot “de algemene en nietszeggende uitspraak” dat – kort gezegd – “de opdracht voldoende ruimte geeft voor het inschrijven van bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf”. Dit is niet als voldoende motivering aan te merken. In het advies wordt benadrukt dat de onderbouwing moet blijken uit de motivering zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken, of de nota van inlichtingen. Dat de aanbestedende diensten in de procedure bij de Commissie alsnog een nadere onderbouwing hebben verstrekt, kan hen dus niet baten.

Anders luidde het oordeel van de Commissie in een eerder advies 125 van 22 juli 2014. Het betrof hier een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst ter zake van het onderhoud en de aanleg van openbare verlichting. Volgens de Commissie was hier sprake van het samenvoegen van twee ongelijksoortige opdrachten, namelijk de aanleg en het onderhoud van de openbare verlichtingsinstallatie en het verhalen van de aanrijdingsschade. De Commissie was in deze kwestie van mening dat de aanbestedende dienst niet in strijd met het clusterverbod heeft gehandeld, omdat de aanbestedende dienst de keuze om deze opdrachten samen te voegen goed had gemotiveerd in de nota van inlichtingen.  

Adviezen niet-bindend
De adviezen van de Commissie zijn niet-bindend. Het doel van de Commissie is het bijdragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten door een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van klachten. Daarnaast is beoogd om de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect te weeg te brengen bij ondernemingen en aanbestedende diensten. De Commissie is ingesteld in april 2013. Begin februari 2015 heeft het Ministerie van  Economische Zaken opdracht gegeven om de Commissie te evalueren, waarbij wordt gekeken in welke mate de Commissie de hiervoor omschreven doelstellingen heeft behaald.
 

Mr. M.S. Sprik (marianne.sprik@kienhuishoving.nl) en Mr. C.M.M. van Mil (chantal.vanmil@kienhuishoving.nl), advocaten aanbestedingsrecht bij KienhuisHoving Advocaten en Notarissen.