Hoge Raad laat deur open voor btw-structuren met schoolgebouwen

Het is al jaar en dag praktijk: de btw-structuren met de nieuwbouw en verbouw van schoolgebouwen (en overigens ook met sportaccommodaties). Deze btw-structuren zijn de staatssecretaris van Financiën een doorn in het oog. Hoewel de Hoge Raad dit nooit expliciet heeft beslist, werd lange tijd in Nederland gedacht dat het leerstuk van misbruik van recht (fraus legis) in de btw niet van toepassing is.

De staatssecretaris zocht zijn heil daarom in alternatieve anti-misbruikmaatregelen, zoals de ‘strafheffing’ overdrachtsbelasting, de beperking van de optie belaste verhuur en levering tot (nagenoeg) volledige aftrekgerechtigde huurders/kopers. Sinds het Halifax-arrest van het HvJ (2006) is het duidelijk dat misbruik van recht ook in de btw een middel is om gekunstelde btw-structuren tegen te gaan. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Belastingdienst dit wapen aangrijpt om de btw-structuren met schoolgebouwen te vuur en te zwaard te bestrijden. Echter, tot nu toe verloopt die bestrijding niet bepaald succesvol. Oorzaak hiervan is de strikte toepassing van het leerstuk misbruik van recht door de Hoge Raad. De zaak Gemeente Aalten is hiervan een voorbeeld. 

Overdracht nieuwe schoolgebouwen tegen lage prijs

In de zaak Gemeente Aalten gaat het om de overdracht van twee nieuw schoolgebouwen, één voor het voortgezet onderwijs en één voor het primair onderwijs, aan een tussengeschoven stichting. Het bestuur van deze stichting bestaat uit drie leden. Eén bestuurslid wordt benoemd door de school voor het voortgezet onderwijs, één bestuurder wordt benoemd door de school voor het primair onderwijs en één bestuurder wordt door deze twee bestuursleden gezamenlijk benoemd. 

De schoolgebouwen worden door de gemeente Aalten geleverd voor een bedrag van € 800.000 respectievelijk € 225.000. De overeengekomen koopsommen bedragen minder dan 10% van de stichtingskosten (meer dan 10 miljoen euro). De gemeente heeft over de levering van de schoolgebouwen aan de stichting 19% (niet-aftrekbare) btw berekend en zelf alle btw op de investeringskosten (ruim 12 miljoen euro incl. btw) volledig in aftrek gebracht. Ter zake van de verkrijging van de nieuwe schoolgebouwen voor een te lage prijs is 6% overdrachtsbelasting voldaan over de stichtingskosten. De stichting heeft de nieuwe schoolgebouwen vervolgens verhuurd aan de twee scholen. Hierbij is overeengekomen dat de scholen voor een vijfjarige huurperiode een bedrag van € 850.000 respectievelijk € 275.000 vooruit betalen. Het is overigens niet  moeilijk om te zien dat deze huursommen te linken zijn aan de door de stichting te betalen koopsommen.

Volgens Hof Arnhem vormde deze btw-structuur misbruik van recht, hetgeen betekent dat de gemeente geen recht had op volledige btw-aftrek op de investeringskosten. De Hoge Raad oordeelt in cassatie anders. Nu de onderwijswetgeving niet uitsluit dat dat de schoolgebouwen overgedragen worden aan het bevoegd gezegd en ook niet is uitgesloten dat de gemeente en de school een vergoeding overeenkomen, is van misbruik van recht volgens ons hoogste rechtscollege geen sprake. Ook niet indien de overdrachtsprijs lager is dan de kostprijs en de school niet aan het bevoegd gezag zelf, maar aan een aan de scholen gelieerde stichting is overgedragen. De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens naar Hof Den Bosch om met de juiste ‘misbruikkaders’ te beoordelen of er sprake is van misbruik van recht.

Verbouwing schoolgebouwen tegen lage prijs

Daarnaast heeft de gemeente aannemingsovereenkomst gesloten met een school voor het primair onderwijs voor de verbouwing/uitbreiding van twee bestaande schoolgebouwen tegen een vergoeding van € 171.000 plus 19% btw. De gemeente heeft vervolgens (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten die haar voor de verbouwingen in totaal ruim 1,5 miljoen euro (incl. btw) in rekening hebben gebracht. De gemeente heeft alle btw op de verbouwingskosten in aftrek gebracht. Naar de mening van de fiscus ten onrechte. Hof Arnhem oordeelde in hoger beroep dat de gemeente recht heeft op volledige btw-aftrek van de verbouwings-btw, omdat de gemeente btw heeft voldaan over vergoeding van € 171.000 en de inspecteur niet heeft gesteld dat deze vergoeding symbolisch is. De Hoge Raad laat dit oordeel in cassatie in stand. 

Conclusie

De terughoudende toepassing van het leerstuk misbruik van recht door de Hoge Raad houdt voorlopig de deur open voor btw-structuren met schoolgebouwen. Voorlopig, omdat de kans bestaat dat de wetgever de onderwijswetgeving aanpast om btw-structuren met schoolgebouwen te voorkomen. 

Tot die tijd kunnen -of gemeenten dit ook willen is ter (morele) afweging van de gemeenten- gemeenten gebruikmaken van deze mogelijkheid om (veel) btw te besparen. De rechtspraak laat zien dat het zaak is om vooraf alles goed te regelen. Het adagium ‘beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald’ gaat bij btw-structuren met schoolgebouwen niet op! Daarnaast is het van belang dat de overeengekomen (lage) prijs voor de overdracht of de verbouwing van het schoolgebouw niet zo laag is dat sprake is van een symbolische vergoeding (€  1 of € 100 bijvoorbeeld). Bij een vergoeding van honderdduizend(en) euro’s zal van een symbolische vergoeding echter niet snel sprake zijn. Gaat u binnenkort een schoolgebouw (ver)bouwen? Raadpleeg dan (ruim) van tevoren uw btw-adviseur en informeer naar de (btw-)mogelijkheden! 

Mr. M.D.J. (Matthijs) van der Wulp LLM, is partner bij Van Driel Fruijtier btw-specialisten en als buitenpromovendus verbonden aan Tilburg University.