Verslik u niet in leegstand en btw!

In de literatuur en mediaberichten over vastgoed neemt het thema leegstand een belangrijke plaats in. De fiscale gevolgen van leegstand zijn in deze berichten vaak een ondergeschoven kindje. Niettemin is het van belang om te beseffen dat er aan leegstand fiscale gevolgen verbonden (kunnen) zijn.

Er wordt te weinig stilgestaan bij de btw-gevolgen van een voor verhuur bestemd pand dat na een periode van verhuur leegstaat (de zogenoemde ‘tussentijdse leegstand’).

Advocaat-Generaal Van Hilten (hierna: de A-G) heeft onlangs ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, het advies gegeven om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU in Luxemburg. Kennelijk bestaat er in Nederland twijfel over de btw-gevolgen van tussentijdse leegstand. Maar wat betekent dit voor de vastgoedexploitant? 

Btw-aftrek en herziening

 Een vastgoedexploitant is voor de btw een ondernemer. Als ondernemer voor de btw mag hij de in rekening gebrachte btw op de kosten van aanschaf, verbetering en onderhoud van het vastgoed in aftrek brengen indien en voor zover hij btw-belaste prestaties verricht. Een beperkt btw-aftrekrecht dus. Dit betekent dat een vastgoedexploitant de btw op de kosten slechts in aftrek mag brengen indien en voor zover (een etage van een kantoorpand bijv.) hij dit vastgoed met btw verhuurt. Voor het recht op btw-aftrek is geen onmiddellijk gebruik voor btw-belaste handelingen vereist. Wel is vereist dat de afgenomen goederen of diensten waarop btw drukt bestemd zijn voor btw-belaste handelingen. De bestemming voor het btw-belaste gebruik moet aan de hand van objectieve gegevens aannemelijk gemaakt kunnen worden (soort pand, aanbieding pand voor btw-belaste verhuur via makelaar etc.). Aanvangsleegstand vormt derhalve geen belemmering voor het btw-aftrekrecht zolang de bestemming voor het btw-belaste gebruik aannemelijk is.

Alle btw terug?

Is de aftrek van de btw eenmaal genoten, dan is deze niet altijd definitief. De aftrek van de btw op de aanschaffings- en wijzigingskosten (verbouwing bijv.) van vastgoed moet opnieuw getoetst (herzien) worden op het moment van ingebruikneming én aan het eind van het jaar van ingebruikneming. Was de bestemming vrijgestelde verhuur, maar wordt uiteindelijk btw-belast verhuurd dan ontvangt de vastgoedexploitant alsnog alle btw terug. In de omgekeerde situatie moet de vastgoedexploitant alle btw terugbetalen. De aanschaffingskosten moeten vervolgens in de jaren na ingebruikneming ieder jaar voor 1/10 worden herzien. Pas na afloop van de ‘tienjaarstermijn’ is de btw-aftrek ter zake van de aanschaffingskosten definitief. Indien binnen deze tienjaarstermijn leegstand optreedt, tussentijdse leegstand dus, dan rijst de vraag of daardoor de btw-aftrek per jaar voor 1/10 terugontvangen dan wel terugbetaald moet worden. 

Hierbij wil ik opmerken dat kantoorpanden voor de btw uit meerdere goederen (kunnen) bestaan indien de verschillende etages bijv. zelfstandig te gebruiken zijn (eigen ingang, sanitaire voorzieningen etc). In dat geval moet de btw-aftrek en de herziening per zelfstandig te gebruiken deel beoordeeld worden, hetgeen betekent dat voor één kantoorpand verschillende herzieningstermijn kunnen lopen!

Leegstand negeren

De staatssecretaris heeft in zijn beleid uiteengezet dat bij tussentijdse leegstand geen herziening plaatsvindt van de btw-aftrek op de aanschaffingskosten. Naar zijn mening is leegstand niks, omdat tijdens de leegstand geen sprake is van gebruik voor btw-belaste of btw-vrijgestelde handelingen. Anders gezegd: de leegstand wordt voor de herziening van de btw-aftrek genegeerd. Dit beleid leidt ertoe dat als een kantoorpand eerst vrijgesteld wordt verhuurd, vervolgens leegstaat en daarna met btw wordt verhuurd, geen recht op teruggaaf van btw bestaat voor de tijd dat het pand leegstaat. Dit geldt ook indien het pand tijdens de leegstand (bijv. via een makelaar) voor btw-belaste verhuur wordt aangeboden.

Voorgenomen gebruik bepalend

Rechtbank Arnhem heeft in december 2012 beslist dat bij tussentijdse leegstand het voorgenomen gebruik bepalend is. Dit betekent dat als leegstaand vastgoed na aanvankelijke vrijgestelde verhuur via een makelaar voor btw-belaste te huur wordt aangeboden per herzieningsjaar recht bestaat op teruggaaf van maximaal 1/10 van de aanschaf-btw. De A-G heeft richting de Hoge Raad aangegeven dat zij die opvatting van de rechtbank deelt. Echter, omdat in de literatuur en het beleid van de staatssecretaris andere opvattingen worden gehuldigd meent de A-G dat de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de EU om uitleg moet vragen. Of de Hoge Raad dit gaat doen, is nog niet duidelijk. 

Te kort door de bocht

 Hoewel ik het standpunt van de staatssecretaris niet juist acht, kan ik ook het standpunt van de A-G niet (volledig) omarmen. Naar mijn mening ziet de A-G en de rechtbank over het hoofd dat gebruik voor btw-belaste handelingen volgens het Hof van Justitie van de EU niet hetzelfde is als feitelijk gebruik voor btw-belaste handelingen (zie bijv. het Fini H-arrest). De conclusie van de A-G en de rechtbank dat bij (tussentijdse) leegstand per definitie gebruik voor btw-belaste handelingen ontbreekt en dus het voorgenomen feitelijk gebruik bepalend is, acht ik dan ook te kort door de bocht. Naar mijn mening vereist het Europese btw-recht dat van geval tot geval beoordeeld moet worden met welke (voorgenomen of verrichte) activiteit(en) de aanschafkosten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen. Gezien het feit dat de standpunten over de btw-gevolgen van tussentijdse leegstand verschillen, lijkt het mij verstandig als de Hoge Raad om Luxemburgs uitsluitsel vraagt. 

teruggaaf btw

Wat betekent het voorgaande voor de vastgoedexploitanten die kampen met tussentijdse leegstand van (kantoor)panden die zowel met als zonder btw verhuurd kunnen worden? Naar mijn mening doen zij er -gezien de conclusie van de A-G en de uitspraak van de rechtbank- in ieder geval verstandig aan om in de informatie richting de markt/huurders op te (laten) nemen dat de verhuur belast is met btw of dat de btw-belaste verhuur het uitgangspunt is. Hiermee heeft de vastgoedexploitant (na afloop van het herzieningsjaar) in ieder geval een bewijs in handen dat hij (ook) tijdens de leegstandperiode voornemens was om het pand voor btw-belaste doeleinden te gebruiken. Of dit bewijs voldoende is, zal moeten blijken. 

Voor vastgoedexploitanten die (vanwege aanvankelijke btw-vrijgestelde verhuur) de aanschaf-btw niet in aftrek hebben gebracht en die tijdens de tussentijdse leegstand wel het voornemen hebben tot btw-belaste verhuur (en dit aannemelijk kunnen maken!) geldt dat zij - zolang de Hoge Raad nog geen duidelijk heeft verschaft - er naar mijn mening verstandig aan doen om in de laatste aangifte van het herzieningen(boek)jaar te verzoeken om teruggaaf van (maximaal) 1/10^e van de aanschaf-btw.

Matthijs van der Wulp

Mr. M.D.J. (Matthijs) van der Wulp LLM is partner bij Van Driel Fruijtier btw-specialisten en als buitenpromovendus verbonden aan Tilburg University.