Conclusie AG: Overgang verhuurd vastgoed vormt overgang algemeenheid van goederen

Zeer recent heeft Advocaat-Generaal (AG) naar aanleiding van een tweetal zaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geconcludeerd dat de overdracht van vastgoed in verhuurde staat vanuit btw-perspectief kan kwalificeren als de btw-vrije overdracht van een ‘algemeenheid van goederen’. In deze bijdrage voor VJ bespreken Govinda Kandhai en Jayant Rakhan belastingadviseurs bij Baker Tilly, deze conclusie en de potentiële fiscale gevolgen voor de vastgoedpraktijk.

1. Artikel 37d Wet OB: geen levering of dienst
Wanneer er sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen, wordt op basis van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting (‘Wet OB’) geacht dat geen dienst of levering heeft plaatsgevonden. Er is dan geen btw verschuldigd over de verkoopopbrengst. In plaats daarvan neemt de koper de btw-positie van de verkoper over. Dit kan zowel voor de verkoper als de koper leiden tot een btw-financieringsvoordeel. Daarnaast krijgen met name niet- of gedeeltelijk aftrekgerechtigde kopers niet te maken met niet-aftrekbare btw op kosten, omdat zij geen btw op de aanschafkosten van de aangekochte goederen in rekening gebracht krijgen. Ook kan in bepaalde situaties en onder strikte voorwaarden de samenloopvrijstelling overdrachtsbelasting worden toegepast.

Om artikel 37d Wet OB toe te passen, moet er onder andere sprake zijn van een algemeenheid van goederen en moet de overnemer het overgedragen vermogensbestanddeel duurzaam blijven exploiteren. Over beide aspecten is in het verleden meermaals geprocedeerd.

2. Jurisprudentie: geen duidelijke lijn
De Nederlandse jurisprudentie blinkt niet uit in duidelijkheid over dit thema. Zo oordeelde de Hoge Raad in enkele oude zaken dat artikel 37d Wet OB niet kon worden toegepast op de overdracht van een onroerende zaak in verhuurde staat. Mede naar aanleiding van Europese jurisprudentie ging de Hoge Raad in 2008 echter ‘om’. Maar daarna oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2018 dat de overdracht van een nieuw appartementencomplex in verhuurde staat door een projectontwikkelaar niet onder dit regime viel. Dit oordeel is door de Hoge Raad zonder inhoudelijke motivering afgedaan.

In 2022 oordeelt het gerechtshof in twee vergelijkbare zaken juist dat artikel 37d Wet OB wel kan worden toegepast bij de overdracht van een zorgcomplex in verhuurde staat door een projectontwikkelaar. Inmiddels heeft de staatssecretaris van Financiën tegen deze uitspraken cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

In de tussenliggende periode heeft het Hof van Justitie EU (‘HvJ EU’) overigens een beschikking gewezen in een zaak waarin de overdracht van een verhuurd winkelcentrum centraal staat. Het HvJ EU suggereert dat daarbij géén btw is verschuldigd, omdat deze transactie valt onder een ‘btw-vrije’ overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 19 Btw-richtlijn (en in Nederland in artikel 37d Wet OB). Hieruit blijkt maar weer dat er (nog) geen eenduidige lijn is te ontdekken in de rechtspraak over artikel 37d Wet OB.

3. Staatssecretaris in cassatie
De conclusie van de AG die wij in dit artikel bespreken heeft betrekking op de twee zaken uit 2022 waartegen de staatssecretaris cassatie heeft ingesteld. Kortgezegd betreft het een projectontwikkelaar die een nieuw woon- en een nieuw woon(zorg)complex heeft ontwikkeld. Na de realisatie en de oplevering van de gebouwen verhuurt de projectontwikkelaar deze aan een derde. Vervolgens draagt de projectontwikkelaar de gebouwen in verhuurde staat over aan een belegger.

In geschil is of de overdracht van de gebouwen in verhuurde staat vanuit btw-perspectief kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen en of er dus sprake is van een (btw-belaste) levering. De staatssecretaris stelt zich hierbij op het standpunt dat de aard van de economische activiteit van belanghebbende ‘projectontwikkeling’ is en de koper niet de bedoeling had deze activiteit voort te zetten, zodat sprake is van een (belastbare) levering van een goed.

4. Conclusie AG: toch een objectieve toets?
In de praktijk wordt voor de toepassing van artikel 37d Wet OB, met name in het geval van projectontwikkelaars, een subjectieve toets aangelegd. Hierbij wordt beoordeeld of de projectontwikkelaar het nieuwe gebouw heeft ontwikkeld met het oog of de verkoop op de exploitatie hiervan. In dat geval zou sprake zijn van een zogenoemd voorraadgoed dat niet onder de reikwijdte van artikel 37d Wet OB valt.

De AG lijkt echter van mening te zijn dat bij de beoordeling of artikel 37d Wet OB van toepassing is, het object van de transactie centraal staat (ook wel de ‘objectieve toets’). Bij deze beoordeling dient dan niet zozeer rekening te worden gehouden met de intentie van de overdrager. De AG is van mening dat naar de aard van de economische activiteit moet worden gekeken welke zaken nodig zijn om de overgenomen economische activiteit duurzaam voort te kunnen zetten. Dit object moet los worden gezien van eventuele andere economische activiteiten die de overdrager verricht.

Gelet hierop lijkt de AG in onderhavig geval van mening te zijn dat artikel 37d Wet OB van toepassing kan zijn op de overdracht van een verhuurde onroerende zaak door een projectontwikkelaar aan een belegger. De AG geeft de Hoge Raad daarom in overweging het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.

5. HR aan zet
Over het algemeen bestaat in de fiscale vastgoedpraktijk de opvatting dat de overdracht van vastgoed in verhuurde staat door een projectontwikkelaar niet kwalificeert als de overgang van een algemeenheid van goederen, omdat de intentie van de projectontwikkelaar als uitgangspunt wordt genomen. De AG lijkt echter van mening dat de intentie van de overdrager bij de beoordeling van artikel 37d Wet OB niet doorslaggevend is.

De Hoge Raad hoeft de conclusie van de AG niet op te volgen en kan bijvoorbeeld een andersluidend standpunt innemen of prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU stellen. Als de Hoge Raad de conclusie van de AG wél opvolgt dan biedt dit interessante mogelijkheden voor projectontwikkelaars die onroerende zaken in verhuurde staat wensen over te dragen, en voor kopers die dergelijke zaken wensen af te nemen.

6. Voorlopig business as usual
Het wachten is nu op de beslissing van de Hoge Raad. Tot die tijd blijft het hoe dan ook van belang om een zorgvuldige analyse te maken van alle relevante feiten en omstandigheden bij vastgoedtransacties, om vast te stellen of de overdracht van vastgoed in verhuurde staat wel of niet onderworpen is aan btw-heffing. Met het oog op de – doorgaans grote – financiële belangen en de huidige onzekerheid over de interpretatie van artikel 37d Wet OB, is het raadzaam om in een zo vroeg mogelijk stadium de voorgenomen transacties voor de btw (en overdrachtsbelasting) onder de loep te nemen.