Doe mij een Bopaatje (en een Breezer ananas): is het echt zo’n feest onder de Omgevingswet?

Het beeld is dat de buitenplanse omgevingsplanactiviteit (de 'Bopa') voor projectontwikkelaars het fuifnummer van de Omgevingswet (de 'Ow') wordt. Waarom? Omdat de inzet van de Bopa niet bij voorbaat afhankelijk is van de politieke wind in de gemeenteraad die geregeld kan draaien.

Onder de per 1 januari 2024 afgeserveerde Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (de 'Wabo') lag dit nog anders. Bovendien is de gedachte dat de Bopa ook goed inzetbaar is voor complexe(re) gebiedsontwikkelingen, die in strijd zijn met de regels uit het omgevingsplan. Ook op dit vlak zijn er belangrijke verschillen met het stelsel onder de Wabo. In deze blog gaat advocaat Tijn Slegers hier (op hoofdlijnen) nader op in.

Geen politieke bemoeienis meer bij de Bopa?
Op grond van (oud) artikel 2.27 van de Wabo kon alleen buitenplans van het bestemmingsplan worden afgeweken als de gemeenteraad verklaarde daar geen bedenkingen tegen te hebben. Werd deze verklaring uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening door de gemeenteraad geweigerd, dan moest het college van burgemeester en wethouders automatisch de bij hen aangevraagde omgevingsvergunning voor het buitenplans afwijken van het bestemmingsplan weigeren. Ook kon de gemeenteraad de verklaring van geen bedenkingen onder bepaalde voorwaarden verlenen, die door het college van burgemeester en wethouders vervolgens aan de te verlenen omgevingsvergunning tot buitenplans afwijken van het bestemmingsplan moesten worden verbonden. Zo had de gemeenteraad onder de Wabo steeds een stevige vinger in de pap bij het al dan niet buitenplans afwijken van het bestemmingsplan door het college van burgemeester en wethouders.

Temeer omdat de gemeenteraad zelf besliste welke krenten hij niet in die pap wilde hebben. Via de opt-out regel uit (oud) artikel 6.5 lid 3 van het Besluit omgevingsrecht (de 'Bor') kon de gemeenteraad een lijst met categorieën van gevallen (bijvoorbeeld bepaalde projectontwikkelingen) vaststellen waarbij een verklaring van geen bedenkingen niet vereist was. Die lijst moest wel concreet genoeg zijn en mocht niet zo ruim geformuleerd zijn dat er nauwelijks of zelfs nooit meer een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad nodig zou zijn voor buitenplans afwijken bij vergunningverlening door het college van burgemeester en wethouders. De gemeenteraad kon zichzelf dus niet volledig buitenspel zetten.

Zie recent nog ABRvS 29 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4415, r.o. 8.3 en ABRvS 7 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3592, r.o. 3.3.

Onder de Omgevingswet heeft de wetgever de gemeenteraad op dit punt echter een handje geholpen. Het instrument van de verklaring van geen bedenkingen komt namelijk niet terug onder die wet. De gemeenteraad heeft daardoor niet van rechtswege – zoals eerder onder de Wabo – iets te vertellen over de (wijze van) buitenplanse vergunningverlening door het college van burgemeester en wethouders. Althans, onder de Omgevingswet rest de gemeenteraad slechts een adviesrecht in relatie tot de Bopa. Hij kan gevallen van Bopa-aanvragen aanwijzen waarin hij adviseur is (zie artikel 16.15a sub b van de Ow en artikel 4.21 lid 1 van het Omgevingsbesluit). Het advies van de gemeenteraad is bindend: het college van burgemeester en wethouders moet dat advies in acht nemen bij het beslissen op betreffende Bopa-aanvraag (zie artikel 16.15b van de Ow). Maar anders dan de opt-out regel uit (oud) artikel 6.15 lid 3 van het Bor, betreft dit adviesrecht een opt-in regel. Standaard staat de gemeenteraad buitenspel en hij moet zelf op voorhand bedenken voor welke Bopa's dat adviesrecht zal gelden. Doet de gemeenteraad dat niet dan voorziet de Omgevingswet niet in de mogelijkheid om de gemeenteraad alsnog bindend advies te laten geven over de (wijze van) vergunningverlening door het college van burgemeester en wethouders voor betreffende Bopa.

Dit is van belang omdat in theorie het adviesrecht van de gemeenteraad onder de Omgevingswet net zo ruim zou kunnen werken als het instrument van de verklaring van geen bedenkingen eerder deed onder de Wabo. Dit hangt af van de vraag hoeveel en welke Bopa's de gemeenteraad koppelt aan dit opt-in recht. Door zijn adviesrecht van toepassing te verklaren op vele soorten Bopa's creëert de gemeenteraad in feite een opt-out regel waardoor die vergunningverlening in essentie alsnog een politieke speelbal wordt. Maar zo’n vaart zal het waarschijnlijk niet lopen. Ten eerste niet omdat, hoewel hierover nog geen rechtspraak bestaat onder de Omgevingswet, het in de rede ligt dat de gemeenteraad, net zoals eerder voor het instrument van de verklaring van geen bedenkingen onder de Wabo, zijn adviesrecht niet blindelings zal mogen koppelen aan allerhande Bopa's. Omwille van de rechtszekerheid dient dit waarschijnlijk evenzeer concreet genoeg en goed geformuleerd te gebeuren.

Ten tweede speelt er een meer praktisch punt. De vergunningverlening van Bopa’s verloopt onder de Omgevingswet via de reguliere voorbereidingsprocedure met een beslistermijn van acht weken (eventueel verlengd met zes weken, zie artikel 16.64 van de Ow). Dit is aanmerkelijk korter dan de beslistermijn van zes maanden in de uitgebreide voorbereidingsprocedure die gold voor buitenplans afwijken onder (oud) artikel 3.12 lid 7 van de Wabo. Weliswaar leidt het niet tijdig beslissen in de reguliere voorbereidingsprocedure onder de Omgevingswet, anders dan eerder onder de Wabo, niet tot vergunningverlening van rechtswege, maar in de praktijk zal het waarschijnlijk lastig zijn voor de gemeenteraad – gezien de gebruikelijke doorlooptijden in het gemeentehuis – om inderdaad binnen acht weken weloverwogen te adviseren. Dit kan reden zijn voor de gemeenteraad om zijn adviesrecht onder de Omgevingswet toch maar aan een beperkt aantal Bopa's te koppelen (óf om de vergaderfrequentie van de gemeenteraad aanzienlijk te verhogen). Temeer omdat artikel 3:6 lid 2 van de Algemene bestuursrecht regelt dat het college van burgemeester en wethouders bij niet tijdige advisering door de gemeenteraad de aangevraagde Bopa mogen verlenen zonder dat advies (af te wachten). Dit was onder de Wabo wel anders. Ontbrak de benodigde verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad (omdat het college van burgemeester en wethouders deze bijvoorbeeld was vergeten te vragen) dan was vergunningverlening uitgesloten.

Voor welke projecten is de Bopa inzetbaar?
Op deze vraag geeft de Omgevingswet geen direct antwoord. Dit was niet anders onder de Wabo voor de buitenplanse afwijkingsmogelijkheid op grond van (oud) artikel 2.12 lid 1 sub a onder 3. Omdat de Bopa wordt gezien als de opvolger van laatstgenoemde afwijkingsmogelijkheid onder de Wabo, geldt daarvoor eveneens dat inzet alleen mogelijk is voor concreet afgebakende projecten. Blijkens de rechtspraak onder de Wabo houdt een concreet afgebakend project in dat het beoogde project zich in de mate van concreetheid moet onderscheiden van de normering neergelegd in een bestemmingsplan (vanaf 1 januari 2024 een omgevingsplan). Dit betekent dat de Bopa-aanvraag gericht moet zijn op een specifiek voorgenomen gebruik van een bepaalde locatie en een concrete (zo nodig met tekeningen en onderzoeken onderbouwde) omschrijving van het beoogde project moet geven. Het detailniveau van die omschrijving is afhankelijk van de aard, omvang en ligging van dat project ten opzichte de omgeving. De Bopa kan namelijk niet dienen als een algemeen geldend toetsingskader voor allerhande toekomstige projecten die bij aanvraag op detailniveau nog (te) vaag zijn (het enkel herbestemmen van een locatie is met de Bopa evenmin mogelijk). De Bopa behelst een beschikking van een aanvrager en geen besluit van algemene strekking (zie ter verduidelijking deze nog steeds relevante wetsgeschiedenis onder de Wabo: Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 32 - 33).

Dit laatste sluit evenwel niet uit dat de Bopa als vergunningsinstrument in principe net zo goed inzetbaar is voor kleine, monofunctionele bouwplannen als voor grootschalige complexe(re) gebiedsontwikkelingen. De norm ‘concreet afgebakend project’ is gelet op voornoemde wetgeschiedenis onder de Wabo vrij flexibel. Hierbij komt dat artikel 12.27a van het Besluit kwaliteit leefomgeving (het 'Bkl') het onder de Omgevingswet mogelijk maakt om de Bopa gefaseerd te verlenen. De Bopa kan eerst als een planologisch ‘basisbesluit’ worden verleend, waarmee het afwijkende gebruik wordt vergund zonder dat er al een concreet bouwplan voorligt, en op een later moment kan men de Bopa verlenen voor het feitelijk verrichten van de (nader uitgewerkte) bouwactiviteiten. Weliswaar bood (oud) artikel 2.5 van de Wabo ook de mogelijkheid om een omgevingsvergunning gefaseerd te verlenen, maar onder de Omgevingswet is die mogelijkheid ruimer. Zo voorzag de Wabo slechts in vergunningverlening van maximaal twee fases, terwijl het aantal fases onder de Omgevingswet onbeperkt is. Verder trad de gefaseerd verleende omgevingsvergunning onder de Wabo pas in werking nadat beide fases waren verleend. Ook dit is anders onder de Omgevingswet; (gebruiks)activiteiten die zijn toegestaan met de eerste Bopa kunnen al worden gestart voordat de tweede Bopa is verleend. Tegelijkertijd is het wel zo dat artikel 12.27a van het Bkl vervalt per 1 januari 2032, het moment waarop gemeenten definitief een omgevingsplan moeten hebben vastgesteld. Hierdoor biedt een gefaseerde Bopa-verlening mogelijk geen uitkomst voor grootschalige complexe(re) gebiedsontwikkelingen, aangezien die vaak een (zeer) lange aanlooptijd kennen.

Tot slot: het is uiteindelijk aan de gemeenteraad om (voor onbepaalde tijd) verleende Bopa’s in het omgevingsplan in te passen Dit moet uiterlijk om de vijf jaar gebeuren (zie artikel 4.17 van de Ow). Het doel van deze actualiseringsverplichting is om het omgevingsplan consistent te houden. Is bij die actualisatie alsnog politieke bemoeienis van de gemeenteraad te verwachten? Ik denk het niet mede omdat de verleende Bopa’s tegen die tijd wel formele rechtskracht zullen wel hebben (terwijl het, gelet op artikel 16.31 van de Ow, evenmin mogelijk is om zienswijzen in te dienen tegen de actualisatie van een omgevingsplan met een Bopa). Zo bezien valt er voor de gemeenteraad dus weinig (politieke) eer te behalen aan de actualisatie van omgevingsplannen met door het college van burgemeester en wethouders verleende Bopa’s. Op het niet voldoen aan die actualiseringsverplichting staat ook geen sanctie voor de gemeenteraad (zoals de legessanctie die in het verleden gold onder (oud) artikel 3.1 lid 4 van de Wet ruimtelijke ordening maar medio 2017 weer is afgeschaft). De wetgever vertrouwt er kennelijk op dat de gemeenteraad dat uit zichzelf zal doen. Het verleden heeft echter anders uitgewezen en het duurt nog even voordat het 1 januari 2032 is. Dat belooft dus wat nu de Bopa als vergunningsinstrument – vanwege de beperkte(re) politieke bemoeienis, de vrij flexibele inzetbaarheid, de mogelijkheid tot ruime(re) gefaseerde verlening en een korte(re) vergunningsprocedure – de komende jaren naar verwachting het fuifnummer van de Omgevingswet wordt.

Heeft u vragen over de inzetbaarheid van de Bopa voor uw projectontwikkeling of anderszins juridische vragen over de Omgevingswet, neemt u dan contact op met Weebers Vastgoed Advocaten.