Europese tik op de vingers voor Nederlandse belastingheffing bij herstructureringen

Een recent arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie werpt nieuw licht op de fiscale behandeling van herstructureringen waarbij vastgoed betrokken is. In de zaak stond centraal in hoeverre lidstaten indirecte belastingen, zoals overdrachtsbelasting, mogen heffen bij herstructureringen. In dit artikel gaan Susan Raaijmakers en Kevin van Butselaar van Borgen Tax in op de betekenis van dit arrest voor de Nederlandse praktijk, waarin herstructureringen de afgelopen jaren steeds strenger zijn benaderd en mogelijk te gemakkelijk in de heffing van overdrachtsbelasting worden betrokken.

De afgelopen jaren is een duidelijke trend zichtbaar in de vastgoedsector. Waar vastgoed voorheen vaak rechtstreeks werd overgedragen, gebeurt dat tegenwoordig steeds vaker via aandelentransacties. Daarmee neemt ook het aantal herstructureringen in de praktijk toe.

Tegelijkertijd beweegt de wet- en regelgeving de andere kant op. In Nederland is de overdrachtsbelasting bij herstructureringen de afgelopen jaren steeds strenger geworden. Vrijstellingen zijn beperkt, voorwaarden zijn aangescherpt en in sommige situaties ontbreekt überhaupt een faciliteit. Denk bijvoorbeeld aan de aandelenfusie, die in de overdrachtsbelasting geen volwaardige vrijstelling kent. Een recent Europees arrest laat zien dat deze ontwikkeling mogelijk te ver is doorgeschoten.

Herstructureren wordt steeds lastiger gemaakt
Voor vastgoedontwikkelaars en -beleggers komen herstructureringen met enige regelmaat voor. Het onderbrengen van projecten in aparte projectvennootschappen en het vereenvoudigen van groepsstructuren zijn daarbij gebruikelijke stappen. In essentie gaat het daarbij vaak niet om verkoop, maar om reorganisatie. Economisch blijft het vastgoed binnen dezelfde groep en indirect bij dezelfde aandeelhouders. Juridisch verandert er echter wel iets, bijvoorbeeld doordat aandelen worden ingebracht, gesplitst of samengevoegd.

Juist in die situaties grijpt de Nederlandse overdrachtsbelasting steeds vaker in. Door brede antimisbruikficties en strikte voorwaarden wordt een aandelenoverdracht al snel behandeld als een belaste vastgoedtransactie. Dat beeld wordt onder meer versterkt door recente aanpassingen in wetgeving en beleid, waaronder de aanscherping van de splitsingsvrijstelling per 1 juli 2025. In de praktijk betekent dit dat interne reorganisaties minder snel onder een vrijstelling vallen en eerder leiden tot heffing.

Het gevolg is dat herstructureringen steeds vaker worden belast alsof er daadwerkelijk vastgoed wordt verkocht. Dat wringt, zeker omdat andere belastingmiddelen herstructureringen juist faciliteren en uitgaan van fiscale neutraliteit.

Europees arrest zet vraagtekens bij Nederlandse aanpak
Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie maakt duidelijk dat lidstaten op basis van de kapitaalrichtlijn herstructureringen in beginsel niet mogen belasten met indirecte belastingen, zoals overdrachtsbelasting. Binnen de Europese Unie moeten ondernemingen zich immers vrij kunnen organiseren en herstructureren, zonder fiscale belemmeringen.

Daarbij benadrukt het Hof dat eerst moet worden vastgesteld wat de juridische aard van de transactie is. Niet elke verschuiving van belangen kwalificeert als een herstructurering in de zin van de richtlijn. Maar als daarvan wél sprake is, mag die transactie niet als een belaste vastgoedoverdracht worden aangemerkt. Lidstaten mogen hun wetgeving inrichten ter voorkoming van misbruik, maar een beroep daarop vereist een concrete onderbouwing en kan niet worden gebaseerd op een algemeen misbruikvermoeden.

Die benadering staat op gespannen voet met de Nederlandse praktijk, waarin brede antimisbruikficties worden toegepast om misbruik te voorkomen. Het arrest maakt duidelijk dat een dergelijke benadering haar grenzen kent en werpt de vraag op hoe houdbaar deze positie is. Nederland lijkt herstructureringen met argwaan te benaderen, terwijl deze volgens de Europese richtlijnen juist dienen te worden gefaciliteerd.

Voorbeelden
De impact van het arrest wordt vooral zichtbaar in concrete praktijksituaties. Zo kan een vennootschap met een belang van 70 procent in een vastgoedvennootschap dit belang, samen met de overige aandeelhouders van de vastgoedvennootschap, inbrengen in een nieuw opgerichte vennootschap tegen uitreiking van aandelen in dezelfde verhouding. Hoewel er economisch niets verandert, is geen sprake van een belang van minstens 90 procent en ontbreekt dus een concern voor de overdrachtsbelasting. De interne reorganisatievrijstelling blijft daardoor buiten toepassing, zodat over deze herstructurering in beginsel overdrachtsbelasting wordt geheven. Dat wringt met de kapitaalrichtlijn, die dergelijke reorganisaties juist beoogt vrij te stellen van indirecte belastingen bij de verkrijging van meer dan 50 procent van de stemrechten.

Een vergelijkbare spanning doet zich voor bij de bedrijfsfusiefaciliteit. Indien een vastgoedvennootschap haar volledige vermogen overdraagt aan een andere vennootschap tegen uitreiking van aandelen in die vennootschap, wordt in Nederland vaak geoordeeld dat geen sprake is van een materiële onderneming, omdat het vastgoed louter passief wordt aangehouden. De bedrijfsfusiefaciliteit is in dergelijke gevallen niet van toepassing. De kapitaalrichtlijn hanteert echter een ander uitgangspunt. Daarin wordt de inbreng van het gehele vermogen door een vennootschap in ruil voor aandelen juist expliciet als herstructureringsvorm aangemerkt, zonder dat vereist is dat dit vermogen wordt aangewend in een actief gedreven onderneming. Het stellen van deze aanvullende ondernemingseis in de Nederlandse praktijk kan daarom moeilijk worden verenigd met de richtlijnsystematiek.

Er zijn zo nog tal van situaties denkbaar waarbij uitkomsten kunnen ontstaan die moeilijk te verenigen zijn met de Europese regelgeving, welke er juist op gericht is herstructureringen te faciliteren en vrij te waren van fiscale belemmeringen.

Tijd voor heroverweging
De rode draad is duidelijk. Waar Europa inzet op het faciliteren van herstructureringen, redeneert Nederland vooral vanuit antimisbruik. Daardoor worden herstructureringen eerder ontmoedigd dan ondersteund. In de vastgoedpraktijk leidt dit ertoe dat ontwikkelaars en beleggers steeds minder ruimte ervaren om structuren aan te passen en dat reguliere bedrijfsbeslissingen snel op fiscale blokkades stuiten.

Dat betekent niet dat elke herstructurering onbelast moet kunnen plaatsvinden, maar wel dat het stelsel om herbezinning vraagt. Met name de strikte voorwaarden en het ontbreken van faciliteiten voor specifieke situaties lijken moeilijk houdbaar. Het arrest biedt de praktijk daarbij kansen: het nodigt uit om bestaande structuren en historische transacties kritisch te herzien en, waar de belangen groot genoeg zijn, de discussie met de Belastingdienst aan te gaan.

De vraag is echter vooral hoe de wet- en regelgever hierop reageert. Blijft Nederland vasthouden aan een strikte benadering, of komt er meer ruimte voor herstructureringen zonder overdrachtsbelasting? Gezien de duidelijke Europese lijn lijkt het laatste onvermijdelijk.

Overweegt u een herstructurering waarbij vastgoed betrokken is en wilt u zekerheid over de fiscale gevolgen? Neem contact op met Susan Raaijmakers (06 1588 6425) van Borgen Tax.