Handelssysteem voor stikstofrechten, een ‘Triple A’-oplossing of niet?

Afgelopen weken zijn er diverse (blog)artikelen verschenen waarin wordt gepleit voor (of tegen) een systeem waarmee de handel in stikstofrechten wordt gereguleerd. Deze oproep is niet nieuw in de juridische praktijk. Wat wel nieuw is, is dat nu ook de hoogste ambtenaar van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat, de heer Gaastra, stelt dat met de handel in stikstofrechten het vastgelopen stikstofbeleid op langere termijn vorm kan worden gegeven (FD 18 januari 2024): 'Stikstof is bij uitstek een domein waar een emissiehandelssysteem heel goed zou kunnen werken’, zegt Gaastra in gesprek met het FD. Bedrijven die veel stikstof uitstoten, zoals varkenshouderijen, krijgen dan deels gratis rechten toegekend die ze vervolgens gemakkelijk kunnen verhandelen.'

Voordat zo’n handelssysteem kan werken, moeten nog wel wat hobbels worden genomen, zo erkent ook Gaastra. De belangrijkste kritiek is dat de handel in stikstofrechten op korte termijn niet de overbelasting van kwetsbare natuur wegneemt. Dit is niet alleen kritiek vanuit natuurorganisaties, maar stuit ook op belemmeringen vanuit de nationale en Europese regelgeving. Angélique Claassen, advocaat bij Weebers Vastgoed Advocaten, licht dit hieronder toe.

Stikstofrechten bestaan niet
Vooropgesteld wordt dat de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (‘de Afdeling’) in 2022 heeft vastgesteld dat in het huidige wettelijke stelsel geen sprake is van overdraagbare stikstofrechten. Bij uitspraak d.d. 26 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:234, heeft de Afdeling namelijk overwogen dat een natuurvergunning zaaksgebonden is en dat stikstofrechten, in tegenstelling tot bijvoorbeeld fosfaatrechten, niet bestaan. Een natuurvergunning geeft (bijvoorbeeld) toestemming om een bepaalde hoeveelheid vee te houden, maar hieruit volgt niet dat de stikstofruimte, die met deze activiteit is gemoeid, ook verhandelbaar is zoals op grond van de Meststoffenwet met fosfaatrechten wel het geval is. Zolang er geen aanpassing van wet- en regelgeving plaatsvindt, is er dan ook geen wettelijke grondslag voor de handel in stikstofrechten.

Natura 2000-activiteit en vergunningverlening onder de Omgevingswet
In de nieuwe Omgevingswet zijn artikelen 2.7 en 2.8 van de Wet natuurbescherming, waarin de vergunningplicht was geregeld, opgegaan in artikel 5.1. Op grond van dat artikel is het verboden zonder omgevingsvergunning een zogenaamde Natura 2000-activiteit (het realiseren van een project als bedoeld in artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn) te verrichten, tenzij het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur (‘AMvB’) aangewezen geval. De AMvB waarnaar wordt verwezen is in dit geval het Besluit activiteiten leefomgeving. In deze AMvB zijn mogelijkheden opgenomen tot aanwijzing van omgevingsvergunningvrije gevallen voor Natura 2000-activiteiten. Daarbij geldt uiteraard dat deze geen significante gevolgen mogen hebben voor een Natura 2000-gebied, anders is op grond van artikel 5.1 lid 1 onder e van de Omgevingswet een omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit nodig.

Ongeacht of er wel of geen omgevingsvergunning voor een Natura 2000-activiteit vereist is, sluit een handelssysteem voor stikstofrechten niet uit dat er nog steeds in strijd met artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn een significante verslechtering kan plaatsvinden bij Natura 2000-gebieden, aangezien de effecten van een plan of project worden gecompenseerd met overdraagbare stikstofrechten. Om te vermijden dat vergunningverlening op basis van verhandelbare stikstofrechten moet worden geweigerd, zou de uitgebreide habitattoets van artikel 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn, ook wel de ADC-toets genaamd, uitkomst kunnen bieden. In de ADC-toets dient te worden vastgesteld dat alternatieven (A) ter verwezenlijking van de projectdoelstelling ontbreken, moet er sprake zijn van een dwingende reden van groot openbaar belang (D) en moet zodanige compensatie (C) van natuurverlies plaatsvinden dat de algehele samenhang van het netwerk  van Natura 2000-gebieden bewaard blijft. Los van de vraag of de huidige stikstofimpasse kwalificeert als een voldoende dwingende reden van groot openbaar belang, levert de compensatie van de stikstofbelasting in de huidige praktijk ook al de nodige hoofdbrekens op.

Om een handelssysteem mogelijk te maken, zonder daarbij tegen de verslechteringstoets aan te lopen, is aanpassing van (nationale en) Europese wet- en regelgeving noodzakelijk, hetgeen meteen uitkomst zou bieden in de toch al zeer lastige praktijk. Het inzetten van ‘stikstofwinst’, die is behaald door agrarische bedrijven op te kopen, is namelijk aan strenge voorwaarden verbonden en plannen halen maar moeilijk de eindstreep, getuige de jurisprudentie van de Afdeling.

Het inzetten van ‘stikstofwinst’, geen sinecure
Dergelijke stikstofwinst mag alleen worden ingezet als er nog andere maatregelen ter vermindering van de stikstofneerslag op een Natura 2000-gebied worden genomen, aldus de Afdeling in haar tussenuitspraak van 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627, inzake de inpassingsplannen voor de Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat. Provinciale Staten hadden ontoereikend gemotiveerd dat het betrekken van de beëindiging van een agrarisch bedrijf door de aankoop van de inrichting, de intrekking van de natuurtoestemming en het blijvend beëindigen van de bemesting van de maïsakker in dit geval als mitigerende maatregel in de passende beoordeling kon worden betrokken. Middels een bestuurlijke lus zijn zij in de gelegenheid gesteld om onder meer dit gebrek te herstellen.

In de uitspraak van 14 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:625 inzake het herstelbesluit met betrekking tot de inpassingsplannen voor de Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat oordeelde de Afdeling echter opnieuw dat het aan een afdoende motivering ontbrak. Voor de Afdeling is nog steeds onvoldoende duidelijk of aan alle voorwaarden van extern salderen is voldaan, in het bijzonder of de verminderde stikstofneerslag niet al eerder is ingezet. De conclusie is daarom dat nog steeds niet de vereiste zekerheid bestaat dat de inpassingsplannen voor de Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat de natuurlijke kenmerken van de nabijgelegen Natura 2000-gebieden niet zullen aantasten, aldus de Afdeling.

Conclusie
Een stikstofemissiehandelssysteem zou in onze ogen een ‘Triple A-rating’ kunnen verdienen, maar dan zal er eerst (of ook) op nationaal niveau hard gewerkt moeten worden aan het terugdringen van de huidige overbelasting. Op Europees niveau dient een dergelijk handelssysteem te worden verankerd in de Habitatrichtlijn.

Daarnaast moet goed nagedacht worden over de inrichting van dit handelssysteem om te voorkomen dat één of meerdere grote partij(en) de stikstofrechten van bij wijze van spreken duizenden boeren opko(o)p(t)(en) en per saldo nauwelijks vermindering van stikstofuitstoot optreedt.

Tot die tijd zouden de provincies, in samenspraak met de boeren en de bedrijven, wellicht aan de hand van de instrumenten in de Omgevingswet en het Besluit activiteiten leefomgeving een manier kunnen vinden om met een gebiedsgerichte aanpak en/of aanpassing van de omgevingsverordeningen Nederland van het slot af te krijgen.

In de aanloop naar ons Speedcollege ‘Visie op stikstof’ met als gastspreker prof. dr. Chris Backes, hoogleraar Omgevingsrecht aan de Universiteit Utrecht, dat op 20 maart aanstaande plaatsvindt, verzorgt Weebers Vastgoed Advocaten wij een blogreeks over stikstof. Deze blog gaat over de vraag of een handelssysteem dé oplossing is om uit de stikstofimpasse te komen.