Bouwvrijstelling van tafel: hoe nu verder?

De Raad van State heeft in de langverwachte Porthos-uitspraak een streep gezet door de bouwvrijstelling. Dat betekent dat per project weer vooraf moet worden bekeken hoeveel stikstof er bij de bouw vrijkomt. Dit zal naar verwachting tot grote vertragingen leiden. Vastgoedadvocaat Wouter van Galen van De Advocaten van Van Riet deelt zijn verwachtingen over de toekomst.

1. AERIUS-berekening
Van Galen: "Ten behoeve van de ontwerpplannen en -vergunningen waarbij op basis van de bouwvrijstelling geen rekening is gehouden met de stikstofdepositie in de bouwfase én die nog niet ter inzage hebben gelegen, adviseer ik om alsnog de bouwfase middels een AERIUS-berekening te laten toetsen. Indien op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden in de bouwfase uitgesloten zijn, dan kunnen de ontwerpplannen en -vergunningen met inachtneming van de AERIUS-berekening ter inzage worden gelegd. Zijn die effecten echter niet uitgesloten, dan zal op zijn minst eerst een passende beoordeling moeten worden gemaakt."

2. Nieuwe beoordeling
Van Galen: "De besluiten ten behoeve waarvan op basis van de bouwvrijstelling geen AERIUS-berekening in de bouwfase is opgesteld, maar waartegen wél beroep is ingesteld vanwege onder meer het ontbreken van die berekening, zullen naar verwachting worden vernietigd (mits appellanten belanghebbenden zijn en het relativiteitsvereiste niet aan de vernietiging op die grond in de weg staat). Ik adviseer om in die gevallen ook alsnog de bouwfase middels een AERIUS-berekening te laten toetsen. Indien op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden in de bouwfase uitgesloten zijn, dan adviseer ik de bestuursrechter te vragen om de rechtsgevolgen van die besluiten in stand te laten. Zijn die effecten echter niet uitgesloten, dan zal – het zij herhaald – op zijn minst eerst een passende beoordeling moeten worden gemaakt. In dat geval zullen die besluiten zeer waarschijnlijk geheel worden vernietigd en zal opnieuw moeten worden beoordeeld of die plannen en/of vergunningen alsnog kunnen worden gerealiseerd."

3. Niet onherroepelijk
Van Galen: "Voor die plannen en vergunningen waarvoor sinds 1 juli 2021 op basis van de bouwvrijstelling geen AERIUS-berekening in de bouwfase is opgesteld, maar die wel reeds onherroepelijk zijn, dient vermoedelijk alsnog te worden aangetoond dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden in de bouwfase zijn uitgesloten. Zijn die plannen en vergunningen nog niet (geheel) uitgevoerd, dan zal die uitvoering vermoedelijk geen doorgang meer mogen vinden zolang niet is aangetoond dat significant negatieve effecten op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden in de bouwfase uitgesloten zijn. Zijn die effecten echter niet uitgesloten, dan zal weer eerst een passende beoordeling moeten worden gemaakt."

Pre-bouwvrijstelling
De Raad van State geeft aan dat net als in de situatie van voor de bouwvrijstelling, het mogelijk blijft om voor een plan of project een voortoets uit te voeren en, zo nodig, een passende beoordeling te maken;

· dat als een passende beoordeling nodig is, daarin mitigerende maatregelen kunnen worden betrokken;

· dat daarnaast artikel 2.8, lid 2, van de Wnb een regeling geeft voor plannen of projecten die nodig zijn om dwingende redenen van groot openbaar belang en waarvoor geen alternatieve oplossingen zijn; en

· dat het buiten twijfel staat dat dit zal leiden tot een verzwaring van de onderzoekslasten ten opzichte van een wettelijk systeem waarbij gebruik kan worden gemaakt van een bouwvrijstelling, maar dat dit niet betekent dat er geen enkel bouwproject meer kan worden uitgevoerd.

Allemaal leuk en aardig, meent Van Galen, maar in de praktijk komt het er toch op neer dat de bouwsector weer een knauw krijgt en talloze plannen en projecten in de vertraging schieten of zelfs niet meer kunnen worden gerealiseerd.

In zijn eerdere artikel ‘De sector moet anticiperen op het schrappen van de bouwvrijstelling’ ging Van Galen uitgebreid in op enkele consequenties van deze uitspraak – die er op dat moment nog niet was – voor tal van (ontwerp)plannen en/of vergunningen die ofwel al onherroepelijk zijn, ofwel nog onderwerp van procedure zijn. Lees het uitgebreide artikel hier.