Kan de curator betaling vorderen van verrichte werkzaamheden terwijl die vordering ten tijde van het faillissement nog niet opeisbaar is? Afgelopen jaren is deze discussie veelvuldig gevoerd. De Hoge Raad heeft onlangs antwoord gegeven op die vraag: ja, de curator heeft een vordering en die moet u betalen.

Het is wederom gelukt! Na een pittig onderhandelingstraject heeft u een groot nieuwbouwproject in de markt gezet. Kopers stromen binnen en u weet op voorhand dat dit project een groot succes wordt. Om het project te realiseren gaat u de samenwerking aan met een grote aannemer, zodat het project snel gerealiseerd kan worden.

De eerste maanden gaat het eigenlijk heel voortvarend, bijna alle kavels zijn verkocht en u verwacht dat het volledige project nog voor de bouwvak gerealiseerd is. Maar dan gaat de aannemer tijdens de zesde termijn failliet en lijkt dat succesbeeld in rook op te gaan.

Herkenbaar en tevens een nachtmerrie voor veel projectontwikkelaars de afgelopen jaren: een aannemer gaat failliet en heeft zijn werkzaamheden nog niet afgerond. Hij heeft bijvoorbeeld 60% verricht van de werkzaamheden die recht geven op betaling van termijn 6. De curator laat weten dat hij de overeenkomst niet zal nakomen, maar vordert wel betaling van 60% van termijn 6. Dat werk is immers uitgevoerd en moet betaald worden, zo is de simpele redenering van de curator.

De discussie
Contracten in de bouw bevatten vaak bepalingen waarin wordt bepaald dat een termijnen pas opeisbaar is als de afgesproken hoeveelheid werk is verricht. De projectontwikkelaar hoeft dus nog niets te betalen als van termijn 6 pas 60% is verricht. In faillissement komt daar nog eens bij dat de curator geen nakoming meer kan vorderen als hij heeft gemeld dat hij de overeenkomst niet zal nakomen. En het vorderen van betaling is niets anders dan het vorderen van nakoming.

de verweren tegen de vordering van de curator lagen voor het oprapen. De curator heeft geen opeisbare vordering en hij kan ook geen nakoming meer vorderen. Slagen deze verweren, dan heeft dat uiteraard wel tot resultaat dat de projectontwikkelaar niet hoeft te betalen voor wel uitgevoerd werk (namelijk 60% van termijn 6).

Kan de curator betaling van u vorderen?
Er waren goede juridische argumenten voor zowel het standpunt van de curator als van de projectontwikkelaar in dit verhaal. De Hoge Raad moest er daarom aan te pas komen om te beslissen (uitspraak 2729 en 2730). 

vorderingen die opeisbaar zijn op datum faillissement moeten gewoon betaald worden. Dat de curator geen nakoming meer zou kunnen vorderen, doet daar niets aan af. Is er geen opeisbare vordering (termijn 6 is nog niet afgerond) kan bovendien toch betaling gevorderd worden van het werk dat al wel is uitgevoerd (60%). Met andere woorden: voor uitgevoerd werk moet gewoon betaald worden.

Verrekening van schade
Voor de goede orde: er zijn nog steeds behoorlijk wat omstandigheden denkbaar waardoor de vordering van de curator niet of niet volledig hoeft te worden betaald. De projectontwikkelaar lijdt vaak schade door het faillissement van de aannemer. Denk aan de kosten voor een duurdere andere aannemer die de werkzaamheden opnieuw moet opstarten, vertragingsschade of verval van garanties. Deze schade kan nog steeds verrekend worden met de vordering van de curator.

Inhoud van de overeenkomst
De inhoud van de overeenkomst kan de projectontwikkelaar mogelijk ook beschermen tegen de vordering van de curator: het contract moet dan niet alleen een bepaling bevatten die het tijdstip bepaald waarop een termijn opeisbaar wordt, maar juist een bepaling waaruit volgt dat als een aannemer een bepaalde prestatie niet volledig voltooid heeft, de projectontwikkelaar ook geen vergoeding verschuldigd is.

Een column van Christian Gäbler (foto) en Erik Jansen, beiden advocaat ondernemingsrecht en insolventierecht bij Poelmann van den Broek advocaten. Met dank aan Robert Jan Kwaak.