Extern salderen: gratis bier (= stikstof) bestaat niet

Bij extern salderen wordt (een deel van) de stikstofdepositie van een project dat wordt beëindigd, ingezet voor de realisatie van een ander project waarvoor stikstofruimte nodig is. Dat klinkt simpel, maar de praktijk blijkt een stuk weerbarstiger. Uit de recente (tussen)uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over het Tracébesluit ViA15 en de Gebiedsontwikkeling Oostelijke Langstraat (‘GOL’) blijkt dat het nog niet zo gemakkelijk is om dit instrument op de juiste wijze toe te passen. Gelet op alle voorwaarden die aan extern salderen worden gesteld, is het uitgangspunt dat ‘gratis bier’ (= stikstof) niet bestaat.

In deze blog wordt, na een (korte) toelichting op (de toepassing van) het instrument extern salderen, ingegaan op voornoemde (tussen)uitspraken en op de voorwaarden die hierin aan extern salderen worden gesteld. Tot slot wordt aandacht besteed aan (de voorwaarden voor) extern salderen onder de Omgevingswet.

Toelichting extern salderen
Extern salderen behelst een mitigerende maatregel, in de zin van artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn (‘Hrl’). Met zo’n maatregel wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen van een plan of project te voorkomen of te verminderen, zodat dat plan of project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Voordat het Programma Aanpak Stikstof (‘PAS’, zie ook onze recente blog ‘Legalisatie van PAS-meldingen = lachten als een boer met kiespijn’) werd ingevoerd in 2015, was extern salderen al onder voorwaarden toegestaan. Deze voorwaarden zijn ook nu nog relevant. In de eerste plaats moet sprake zijn van een directe samenhang tussen de (gedeeltelijke) intrekking van de toestemming van het plan of project dat wordt beëindigd (‘de saldogever’) en de verlening van de toestemming aan het plan of project waarvoor stikstofruimte nodig is (‘de saldo-ontvanger’), zie o.a. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1931): “Die directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning voor de saldogever daadwerkelijk is, of zal worden, ingetrokken ten behoeve van de saldo-ontvanger. Dit kan blijken uit de inhoud van het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen de saldogever en de saldo-ontvanger. Verder dient vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd.”

Tijdens de werking van het PAS bestond er geen behoefte aan extern salderen omdat het PAS, onder toedeling van ontwikkelingsruimte, het exclusieve kader vormde voor het verlenen van toestemmingen voor plannen en projecten die konden leiden tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden.

Toen het PAS (op 29 mei 2019) sneuvelde, kwam extern salderen weer in beeld. Uit de PAS-uitspraken (ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604) volgt o.a. dat een maatregel die als instandhoudings- of passende maatregel kan worden ingezet, alleen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstelling van het Natura 2000-gebied, het behoud van natuurwaarden is geborgd, of in het geval er een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd. Dit wordt ook wel de additionaliteitseis of –toets genoemd.

Daarnaast hebben provincies en het Rijk sinds de PAS-uitspraak beleidsregels vastgesteld voor extern salderen. Hierin wordt onder meer geregeld dat 30% van de overgedragen stikstofruimte ter beschikking moet komen – oftewel wordt afgeroomd ten behoeve – van de natuur. De saldo-ontvanger mag dus maar 70% van de stikstofruimte benutten voor zijn project.

(Tussen)uitspraken Afdeling bestuursrechtspraak
Dat het inzetten van ‘stikstofwinst’, die is behaald door het opkopen van een saldogevend bedrijf, in de praktijk nog niet zo gemakkelijk is, blijkt wel uit de (tussen)uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over de ViA15 en de GOL.

In de laatstgenoemde procedure gaat het om twee inpassingsplannen en de uitvoeringsbesluiten van Provinciale Staten van Noord-Brabant, die verschillende projecten langs de A59 tussen Waalwijk en Den Bosch mogelijk maken.

De Afdeling bestuursrechtspraak wees op 24 november 2021 een eerste tussenuitspraak (ECLI:NL:RVS:2021:2627 – zie ook onze eerdere blog ‘Handelssysteem voor stikstofrechten een ‘Triple A’-oplossing of niet?’). Hierin werd geoordeeld dat ‘stikstofwinst’ alleen mag worden ingezet als er ook andere maatregelen ter vermindering van de depositie op een Natura 2000-gebied worden genomen. Dit was destijds door Provinciale Staten ontoereikend gemotiveerd. Daarnaast kwam in deze tussenuitspraak de vraag aan de orde of extern gesaldeerd mocht worden met natuurvergunningen die waren verleend onder het PAS.

Aan deze natuurvergunningen lag, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak in de PAS-uitspraak oordeelde, immers geen deugdelijke passende beoordeling ten grondslag. Omdat onherroepelijke natuurvergunningen door de PAS-uitspraak niet ongeldig zijn geworden, blijft het volgens de Afdeling bestuursrechtspraak mogelijk om daarmee extern te salderen. Ook het ‘AquaPri-arrest’ van het Europese Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2022:864) staat niet in de weg aan extern salderen met een natuurvergunning die op grond van het PAS tot stand is gekomen, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.

In de tweede, recente, tussenuitspraak (ECLI:NL:RVS:2024:625) oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat het nieuwe besluit van de Provinciale Staten van Noord-Brabant, dat de beëindiging van de stikstofdepositie door de saldogevers ingezet kon worden als mitigerende maatregel, voldoende is gemotiveerd. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft hierbij beoordeeld “[…] of het aannemelijk is dat de (voortzetting van) een daling van de stikstofdepositie op de betrokken Natura 2000-gebieden aannemelijk is, ook zonder beëindiging van de activiteiten waarmee ten behoeve van de GOL extern is gesaldeerd”. Dat bleek het geval. Omdat onder andere niet duidelijk is of de verminderde stikstofdepositie niet al eerder is ingezet, haalt het plan toch de eindstreep niet en krijgt de Provinciale Staten van Noord-Brabant (nogmaals) de gelegenheid om dit gebrek te herstellen.

Het Tracébesluit ViA15 maakt het mogelijk de A12 en A15 te verbreden en de A15 vanaf knooppunt Ressen door te trekken en aan te sluiten op de A12. Eerder deed de Afdeling bestuursrechtspraak in deze procedure al twee tussenuitspraken die in de kern gingen om de vraag tot welke afstand de stikstofdepositie van een project, zoals een de aanleg van een weg, moet worden berekend. In de derde, recente, tussenuitspraak (ECLI:NL:RVS:2024:951) stond de vraag centraal of voldoende is gemotiveerd dat gebruik kan worden gemaakt van het instrument extern salderen.

Uit het stikstofonderzoek dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat heeft laten uitvoeren, blijkt dat het Tracébesluit leidt tot een toename van de stikstofdepositie op verschillende Natura 2000-gebieden. Om de schadelijke gevolgen hiervan te verminderen (‘mitigeren’), zullen zes agrarische bedrijven hun bedrijfsvoering (gedeeltelijk) stopzetten en worden de natuurvergunningen van deze bedrijven (gedeeltelijk) ingetrokken. De verwachte positieve natuureffecten van de beëindiging van deze agrarische bedrijven zijn, in het kader van extern salderen, meegenomen in het stikstofonderzoek.

Net als in de eerste GOL-tussenuitspraak oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak in deze tussenuitspraak dat de ‘stikstofwinst’ die is behaald met het opkopen van de agrarische bedrijven alleen mag worden ingezet als ook andere maatregelen worden genomen die ervoor kunnen zorgen dat de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden vermindert. Omdat het stikstofonderzoek te weinig informatie bevat om dit voor de betrokken Gelderse natuurgebieden te kunnen vaststellen, kan de Afdeling bestuursrechtspraak op dit moment nog niet beoordelen of de ‘stikstofwinst’ mag worden ingezet voor het Tracébesluit. De verwijzing naar algemene maatregelen uit onder meer het Programma stikstofreductie en natuurverbetering, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak onvoldoende om te beoordelen of er voor deze beschermde natuurgebieden afzonderlijk, nog andere maatregelen nodig zijn. Dit dient per natuurgebied alsnog nader te worden onderbouwd door de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Omgevingswet
Onder de Omgevingswet wordt onder meer ingezet op zogenoemde ‘stikstofbanken’, zoals het stikstofregistratiesysteem dat is opgenomen in hoofdstuk 17a (‘Aerius Register’) van de Omgevingsregeling (‘Or’). Via dit systeem wordt stikstofdepositieruimte gereserveerd voor bepaalde aangewezen (typen) projecten, zoals de legalisering van PAS-meldingen en woningbouwprojecten (artikel 17a.3 Omgevingsregeling) In artikel 17a.4 Omgevingsregeling is een (niet-limitatieve) lijst opgenomen van maatregelen waardoor stikstofdepositie ontstaat en waarmee het systeem kan worden 'gevuld'.

Omdat dit een vorm van extern salderen betreft, blijft de jurisprudentie hierover, ook onder de Omgevingswet, relevant.

Dit is de laatste blog in de reeks in de aanloop naar ons Speedcollege ‘Visie op stikstof’ met als gastspreker Prof. dr. Chris Backes, hoogleraar Omgevingsrecht aan de Universiteit Utrecht, dat op 20 maart aanstaande plaatsvindt. Er zijn nog enkele plaatsen beschikbaar. Aanmelden kan via: sc@vastgoed-advocaten.nl.