Legalisatie van PAS-meldingen = lachen als een boer met kiespijn

Vanwege de uitspraak over het Programma Aanpak Stikstof (PAS) in mei 2019 (zie ECLI:NL:RVS:2019:1603) zijn activiteiten die stikstofemissie veroorzaken, waarvoor onder het PAS-regime slechts een meldingsplicht gold, alsnog natuurvergunningsplichtig geworden. Bedrijven die momenteel conform zo’n PAS-melding opereren, wat kan variëren van landbouw- tot bouwbedrijven maar ook bedrijven in de industriële sector, doen dat dus illegaal. Ténzij zij inmiddels toch een natuurvergunning voor die eerder onder het PAS gemelde activiteit hebben weten te bemachtigen. Door de voortetterende stikstofproblematiek in ons land is dat evenwel haast ondoenlijk.

Dit heeft voor veel zorgen en onrust gezorgd bij de zogenoemde ‘PAS-melders’. Ze hebben onder het PAS-regime immers gemeld wat de overheid van hen vroeg en worden nu geconfronteerd met een onhoudbare bedrijfssituatie. Zonder de vereiste natuurvergunning is het voor hen lastig om het bedrijf te verduurzamen, laat staan te extensiveren. En bovenal zijn zij sitting ducks gebleken voor handhavend optreden. Maar de Afdeling bestuursrechtspraak heeft hen recent een helpende hand toegestoken in de uitspraken van 28 februari 2024 (zie ECLI:NL:RVS:2024:838, ECLI:NL:RVS:2024:844 en ECLI:NL:RVS:2024:852). Niettemin denken wij dat de PAS-melders, ook na het lezen van deze uitspraken, voorlopig blijven lachen als een boer met kiespijn als het op legalisatie van hun illegale bedrijfssituatie aankomt. In deze blog gaan wij hier (op hoofdlijnen) wat dieper op in.

Sowieso geen handhaving?
De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) acht zich verantwoordelijk voor het mislukken van het PAS-regime en heeft medio 2022 een legalisatieprogramma voor PAS-meldingen opgetuigd. Tot op heden zijn er echter welgeteld nul (!) PAS-melders gelegaliseerd. Hoewel inmiddels voor 596 van de 1992 legalisatie-aanvragen is vastgesteld dat een natuurvergunning binnen handbereik ligt (stappen 1 - 3), stuit daadwerkelijke vergunningverlening (stappen 5 - 6) voorlopig af op stap 4 van het legalisatieprogramma: de overheid heeft vooralsnog geen bronmaatregelen uitgevoerd waarmee ‘stikstofruimte’ wordt gecreëerd ten behoeve van natuurvergunningverlening aan de PAS-melders. En de tijd daarvoor begint te dringen: wettelijk is het namelijk vastgelegd dat die bronmaatregelen uiterlijk medio 2025, drie jaar na de vaststelling van het legalisatieprogramma, moeten zijn uitgevoerd (zie artikel 22.21 lid 4 van de Omgevingswet).

Daarom komt reeds in de Q&A over de ‘legalisatie van PAS-meldingen’ van 10 mei 2021 de prangende vraag aan bod: “wie gaat mij compenseren vanwege mijn stilstaande bedrijfsontwikkeling?”. In antwoord hierop wordt door de Minister van LNV benadrukt dat “[…] de situatie waar PAS-melders in zitten […] erg vervelend [is] en de minister […] zich er verantwoordelijk voor [voelt] om deze problematiek zo snel als mogelijk op te lossen”. En aansluitend zegt men toe dat het “[…] Rijk en provincies [hebben] afgesproken dat zij niet zullen handhaven gedurende de periode die nodig is voor de legalisering van de meldingen […]”.

Deze toezegging klonk destijds veelbelovend voor de PAS-melders, maar kwam met een belangrijke kanttekening. Nadien, op 24 september 2021, geeft de Minister van LNV in debat namelijk ook aan dat “Rijk en provincies […] al [hebben] aangegeven dat gegeven het traject van legalisatie handhavingsverzoeken jegens melders die voldoen aan de criteria worden afgewezen, omdat handhaving onevenredig zou zijn. Tegen die besluiten wordt van tijd tot tijd beroep ingesteld door natuurorganisaties, en die beroepen zullen in sommige gevallen gegrond worden verklaard, omdat beter moet worden gemotiveerd waarom niet wordt gehandhaafd. Dat kan ik niet voorkomen”. En zo geschiedde, gezien de uitspraken van Rechtbank Overijssel van 11 mei respectievelijk 25 januari 2022 (zie ECLI:NL:RBOVE:2022:1273 en ECLI:NL:RBOVE:2022:196) en Rechtbank Midden-Nederland van 22 september 2021 (zie ECLI:RBMNE:2021:4523).

Of toch wel handhaving?
De Rechtbanken oordelen dat als sprake is van een overtreding, zoals een illegale vergunningsituatie, de beginselplicht tot handhaving geldt. Reden hiervoor is het algemeen belang dat met handhaving is gediend, zodat slechts onder bijzondere omstandigheden mag worden afgezien van de handhaving van een overtreding. Conform vaste rechtspraak gelden er twee uitzonderingen: (i) als sprake is van een concreet zicht op legalisatie van de overtreding of (ii) als handhaving voor de overtreder (lees: PAS-melder) onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen algemeen belang. Beide uitzonderingen komen in de rechtbankuitspraken aan bod.

Geoordeeld wordt dat van een concreet zicht op legalisatie geen sprake kan zijn bij gebrek aan een ontvankelijke aanvraag van een natuurvergunning. Dat de PAS-melder zich wel heeft opgegeven voor het legalisatieprogramma en daarvoor de benodigde gegevens heeft ingediend, kwalificeert volgens de Rechtbanken als zodanig niet als een ontvankelijke natuurvergunningsaanvraag. De enkele toezegging dat PAS-meldingen zullen worden gelegaliseerd, maakt dit niet anders. Daarmee zijn die PAS-meldingen, zo oordelen de Rechtbanken, immers nog niet gelegaliseerd. En dat de illegale bedrijfsvoering, gelet op het legalisatieprogramma, slechts van korte duur zal zijn, overtuigt de Rechtbanken evenmin, omdat niet deugdelijk in beeld is gebracht welke gevolgen (de legalisatie van) de illegale bedrijfsvoering van de PAS-melders heeft voor de omliggende Natura 2000-gebieden. Hierom weegt het algemeen natuurbelang dat wordt gediend met handhavend optreden zwaarder dan het bedrijfsbelang van de PAS-melders, aldus de Rechtbanken.

Tijdelijk geen handhaving?
Deze oordelen van Rechtbank Midden-Nederland en Rechtbank Overijsel zijn vervolgens onderwerp van geschil in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 januari 2024. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak acht concreet zicht op legalisatie niet aan de orde. Weliswaar hebben diverse PAS-melders inmiddels de eerste stappen binnen het legalisatieprogramma gezet, maar gelet op de nog te doorlopen stappen van dat programma, is dit onvoldoende om in het licht van de beginselplicht tot handhaving concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Daarentegen toont de Afdeling bestuursrechtspraak zich wel gevoelig(er) voor de onevenredigheid van handhaving jegens de PAS-melders. Zij wijst vijf omstandigheden aan die de handhavende overheidsinstantie aanleiding kunnen geven om handhavend optreden tot medio 2025 (als de bronmaatregelen moeten zijn uitgevoerd) onevenredig te achten in verhouding tot het algemeen natuurbelang. Het gaat om (i) de individuele belangen van de PAS-melders, (ii) de rechtszekerheid die PAS-melders aan het PAS-regime mochten ontlenen, (iii) de verschillende uitlatingen van de overheid na de PAS-uitspraak in mei 2019 dat PAS-melders zullen worden gelegaliseerd, (iv) het legalisatieprogramma dat ervan uitgaat dat medio 2025 alle PAS-melders een natuurvergunning kunnen aanvragen en (v) het feit dat het legalisatieprogramma in uitvoering is en de bedrijven daarin de mogelijke stappen hebben ondernomen. Oftewel: tijdelijk afzien van handhaving, tot medio 2025, is op zich mogelijk.

Hier komt wel een flinke – niet onverwachte – disclaimer van de Afdeling bestuursrechtspraak bij kijken. Of daadwerkelijk kan worden afgezien van handhaving vergt nog een nadere beoordeling. De handhavende overheidsinstantie zal moeten nagaan of er een redelijk evenwicht bestaat tussen aan de ene kant het bedrijfsbelang van de PAS-melder dat er niet wordt gehandhaafd en aan de andere kant het algemene natuurbelang dat juist wel gediend is met handhaving. Men zal daarvoor per geval moeten bekijken wat tot medio 2025 de gevolgen zijn voor de natuur als er tijdelijk niet wordt gehandhaafd. Bij die belangenafweging kunnen ook natuurmaatregelen worden betrokken, zij het dat die natuurmaatregelen dan wel tot medio 2025 effect moeten (kunnen) sorteren. Wanneer bijvoorbeeld een stikstofveroorzakende activiteit wordt gestopt, moet vaststaan dat die activiteit tot

medio 2025 niet meer kan worden hervat. Alleen met die zekerheid is het écht mogelijk om tijdelijk af te zien van handhaving totdat op grond van het legalisatieprogramma in de noodzakelijke natuurvergunningen is voorzien.

Ooit weer handhaving?
Waar de Afdeling bestuursrechtspraak echter niet haar vingers aan brandt in de uitspraken van 28 januari 2024 (dit was ook geen onderwerp van geschil) is de vraag of het legalisatieprogramma uiteindelijk uitkomst gaat bieden aan de PAS-melders. De eerder aangehaalde Q&A over de ‘legalisatie van PAS-meldingen’ leest op dit punt niet onverdeeld positief. Daarin staat onder meer dat “het legaliseren van de meldingen [...] afhankelijk [is] van wanneer en waar stikstofruimte vrijkomt uit bronmaatregelen” en dat men “[…] vooraf niet [weet] of [de] vergunning aan het begin of aan het einde van het traject zit, want dit is afhankelijk van waar stikstofruimte [die] vrijkomt en van de karakteristieken van [de] melding (zoals locatie en omvang van de melding)”. Sterker nog, naar het lijkt wordt al voorzichtig een voorbehoud gemaakt, althans zo begrijpen wij deze zin, dat “in gebieden waar er weinig ruimte beschikbaar is, […] het langer [kan] duren voordat de melding gelegaliseerd wordt”. Het is immers zo dat ten behoeve van de natuurvergunningverlening aan PAS-melders niet vooruit kan worden gelopen op toekomstige stikstofemissie-/-depositiedalingen. Dit was zelfs één van de redenen waarom het PAS-regime destijds sneuvelde. De te nemen bronmaatregelen moeten daadwerkelijk voor medio 2025 zoden aan de dijk zetten in het kader van natuurverbetering, anders sterft het legalisatieprogramma een stille dood. En blijven de PAS-melders alleen achter met kiespijn, zonder dat er voor hen nog wat te lachen valt.

In de aanloop naar ons Speedcollege ‘Visie op stikstof’ met als gastspreker Prof. dr. Chris Backes, hoogleraar Omgevingsrecht aan de Universiteit Utrecht, dat op 20 maart aanstaande plaatsvindt, verzorgt Weebers Vastgoed Advocaten een blogreeks over stikstof. Het Speedcollege start om 15:00 uur in ‘Huis van der Donck’ (Boschstraat 57 te Breda), het projectbureau van Central Park 076. Aanmelden kan nog vóór 13 maart 2024 per e-mail via sc@vastgoed-advocaten.nl.