Per 1 januari 2025 wijzigt de belastingplicht van de open commanditaire vennootschap en het open ‘familie’-fonds voor gemene rekening. Voor de vennootschapsbelasting worden deze fondsen niet meer zelfstandig belast, waardoor de opbrengsten en bezittingen direct toegerekend aan en belast worden bij de deelnemers. Overgangsrecht regelt in bepaalde gevallen dat deze transitie zonder belastingheffing kan plaatsvinden en de belastingclaim doorgeschoven wordt naar de deelnemers. Susan Raaijmakers en Attie Stornebrink, fiscalisten van Taxand, bespreken wat de wetswijziging inhoudt en belichten de opties.

Huidige behandeling van open vastgoedfondsen
In de praktijk zien wij veel vastgoedbeleggers die deelnemen in een open commanditaire vennootschap (cv) of open ‘familie’-fonds voor gemene rekening (fgr), die wij hierna samen als fonds aanduiden. Anticiperend op de afschaffing van de belastingplicht voor de fgr en cv is het  voor beleggers en fondsmanagers raadzaam om te kijken welk effect deze verandering van fiscaal niet-transparant (open) naar fiscaal transparant heeft op de inkomsten-, vennootschaps-, maar ook de overdrachtsbelasting. Onder de huidige regelgeving wordt op basis van het toestemmingsvereiste beoordeeld of een cv of fgr belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

• Vennootschapsbelastingplichtig ‘open’ fonds:
  Het fonds staat open voor externe toetreders. Voor de overdracht van participaties of het toetreden van nieuwe deelnemers is geen toestemming vereist van alle deelnemers. Het fonds verantwoordt zelf zijn bezittingen en opbrengsten voor de belastingheffing en dient zelfstandig een aangifte vennootschapsbelasting in.
   
• Transparant ‘besloten’ fonds:
  Er is toestemming vereist van alle deelnemers voor de overdracht van participaties of het toetreden van nieuwe deelnemers, of participaties kunnen slechts ingekocht worden door het fonds zelfs. De fiscale transparantie houdt in dat door het fonds heen gekeken wordt; deelnemers verantwoorden de bezittingen en opbrengsten van het fonds in de eigen aangifte inkomsten- of vennootschapsbelasting in verhouding tot hun belang.

Afrekenen door wetswijziging
Vanaf 1 januari 2025 is het toestemmingsvereiste niet meer relevant voor de fiscale kwalificatie. Vanaf dan wordt de vennootschapsbelastingplicht geheel geschrapt voor cv’s en ingeperkt voor  fgr’s. Een fgr is dan slechts nog belastingplichtig indien het fonds kan worden aangemerkt als een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waardoor ‘familie’-fondsen in principe zijn uitgezonderd. Raadpleeg een Wft-specialist bij twijfel over de kwalificatie van een fgr. Door deze wetswijziging volgt voor het transparant geworden vastgoedfonds en de deelnemers, een bij wet geregelde fictieve vervreemding. Op het moment direct voorafgaand aan 1 januari 2025 wordt geacht dat: 

• de deelnemer het belang in het vastgoedfonds vervreemdt tegen de waarde in het economisch verkeer. Deze fictieve vervreemding is bij natuurlijke personen belast met inkomstenbelasting in box 1 of box 2. Voor box 3-deelnemers is deze vervreemding niet belast. Bij vennootschapsbelastingplichtige lichamen met een belang van minder dan 5% is de vervreemding belast met vennootschapsbelasting. Voor lichamen met een groter belang is dit in principe vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling;
• het vastgoedfonds zijn bezittingen vervreemdt aan de deelnemers tegen de waarde in het economisch verkeer, waarna een eindafrekening plaatsvindt. Veelal betekent dit dat er vennootschapsbelasting betaald moet worden over de claim die rust op de ongerealiseerde meerwaarde in het vastgoed en de overige (fiscale) reserves.

Afrekenen over eventuele meerwaarden hoeft niet ongunstig te zijn. Dit hangt af van de specifieke omstandigheden. Bijvoorbeeld als het fonds aanzienlijke verrekenbare verliezen heeft kunnen deze afgezet worden tegen de gerealiseerde meerwaarden. Bovendien betekent afrekenen een herwaardering van het vastgoed, wat voor een hoger afschrijfpotentieel kan zorgen.

Geruisloos doorschuiven belastingclaims
Echter, indien gewenst, maakt overgangsrecht het mogelijk om de wetswijziging zonder belastingheffing te ondergaan. In hoeverre en op welke faciliteit een beroep gedaan kan worden hangt af van de belastingplicht van de deelnemers. Het overgangsrecht omvat de volgende faciliteiten:

A) doorschuiffaciliteit in de vennootschapsbelasting;
B) aandelenfusiefaciliteit;
C) doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting; en
D) vrijstelling in de overdrachtsbelasting.

Deelnemer: vennootschapsbelastingplichtig lichaam
Indien alle deelnemers belastingplichtig zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting, zonder daarvan te zijn vrijgesteld, kunnen zij tezamen met het fonds een beroep doen op de doorschuiffaciliteit in de vennootschapsbelasting. Dit betekent dat de fiscale claims die rusten op het fonds worden overgenomen door deze deelnemende lichamen, wat latere belastingheffing verzekert. Bij vastgoedfondsen houdt dit onder meer in dat de deelnemende lichamen de fiscale boekwaarde van het vastgoed overnemen op de eigen balans naar rato van hun belang. Het fonds rekent dan niet af over een ongerealiseerde meerwaarde. De faciliteit moet toegepast worden in de aangifte over het boekjaar 2024.

In bepaalde gevallen, bijvoorbeeld als de lichamen en/of het vastgoedfonds fiscale aanspraken hebben zoals te verrekenen verliezen of voortgewentelde rente, moet een schriftelijk verzoek gedaan worden ingediend vóór of bij de aangifte over het boekjaar 2024. De Belastingdienst kan dan aanvullende eisen stellen om de belastingheffing over de doorgeschoven belastingclaim te verzekeren.

Voor buitenlandse lichamen geldt iets bijzonders. Indien zij nu nog niet buitenlandsbelastingplichtig zijn in Nederland, worden zij dat op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan 1 januari 2025 alsnog. De in Nederland gelegen onroerende zaken vormen dan voor de vennootschapsbelasting een vaste inrichting. Dergelijke deelnemers kunnen daardoor ook een beroep doen op de doorschuiffaciliteit, waardoor er geen Nederlandse vennootschapsbelasting is verschuldigd op het moment van afschaffing van de belastingplicht van het fonds.

Deelnemer: inkomstenbelastingplichtige natuurlijk persoon
De doorschuiffaciliteit in de vennootschapsbelasting staat enkel open voor deelnemers die in Nederland vennootschapsbelastingplichtig zijn. Voor overige deelnemers, zoals natuurlijke personen, biedt het overgangsrecht daarom een fiscaal gefaciliteerde tussenstap aan. In feite wordt de participatie in het fonds zonder heffing ingewisseld tegen een aandelenbelang in holdingvennootschap. Dit gebeurt door middel van een aandelenfusie, waarbij de participatie in het vastgoedfonds door de deelnemer natuurlijk persoon ingebracht wordt in een nieuw opgericht of bestaande holdingvennootschap, tegen uitreiking van aandelen of als agiostorting. Door een beroep te doen op de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting wordt een potentiële inkomstenbelastingclaim die rust op de participatie in het fonds doorgeschoven naar het aandelenbelang in de holding.

De aandelenfusie dient uitgevoerd te worden uiterlijk op 31 december 2024. In de aangifte inkomstenbelasting over 2024 kan vervolgens een beroep gedaan worden op de doorschuiffaciliteit. Als het vastgoedfonds op 1 januari 2025 fiscaal transparant wordt kan de holdingvennootschap als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting een beroep doen op de voornoemde doorschuiffaciliteit in de vennootschapsbelasting, waardoor het fonds niet hoeft af te rekenen over een ongerealiseerde meerwaarde.

Vrijstelling overdrachtsbelasting
Verder zou de aandelenfusie kunnen leiden tot heffing van overdrachtsbelasting. Ook hiervoor is een faciliteit geïntroduceerd, mits de deelnemers na de aandelenfusie een soortgelijk belang in het vastgoed behouden. Om het gebruik van de vrijstelling in de overdrachtsbelasting te monitoren is de melding én aangifte overdrachtsbelasting verplicht gesteld, welke respectievelijk binnen twee en vier weken na de aandelenfusie ingediend moeten zijn. Overdrachtsbelasting is alsnog verschuldigd indien het belang binnen drie jaar na de aandelenfusie niet meer geheel in bezit is, tenzij bij de vervreemding van een belang overdrachtsbelasting verschuldigd is. De vrijstelling in de overdrachtsbelasting staat enkel open voor vastgoedfondsen die aantoonbaar uiterlijk op dinsdag 19 september 2023 vóór 15:15 uur zijn aangegaan.

Timing
Het overgangsrecht noopt met name dit jaar al tot actie voor vastgoedfondsen met natuurlijke personen als deelnemers. Indien gebruik van de faciliteiten gewenst is dient de aandelenfusie namelijk plaats te vinden vóór het jaareinde van 2024. Concrete actie voor overige vastgoedfondsen en deelnemers komt pas in 2025 aan de orde uiterlijk op het moment dat het fonds de 2024 aangifte vennootschapsbelasting indient; of door de faciliteit in de aangifte toe te passen ofwel door een verzoek daartoe in te dienen. Uiteraard is het verstandig om de gevolgen ruim van tevoren te overwegen en in kaart te brengen. Alle deelnemers moeten meewerken om de faciliteit in de vennootschapsbelasting toe te passen. Vooral voor fondsen met veel verschillende, niet-geïdentificeerde deelnemers kan dat een uitdaging zijn.