Fonds voor gemene rekening: Rechter prikt door de papieren werkelijkheid heen

Een recente uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch lijkt vooral relevant voor familieconstructies. Maar schijn bedriegt. De uitspraak laat vooral zien hoe een rechter kijkt naar een fondsovereenkomst en dat maakt deze uitspraak juist zeer relevant voor professionele (vastgoed)beleggingsfondsen.

Wat speelde er?
Een belastingplichtige en zijn echtgenote richtten een fonds voor gemene rekening (FGR) op en brachten ieder circa 100.000 euro in. Het doel: gezamenlijk beleggen via een fondsstructuur in plaats van in box 3. De Belastingdienst accepteerde dit niet en rekende het vermogen tot box 3. De vraag voor het Hof was of sprake was van een open, vennootschapsbelastingplichtig FGR.

Hoe oordeelde het Hof?
Volgens het Hof was daarvan geen sprake. De participaties waren niet vrij verhandelbaar; een essentiële voorwaarde voor een belastingplichtig fonds. Het gevolg: het vermogen bleef in box 3. De manier waarop het Hof tot dat oordeel komt is interessanter dan de uitkomst zelf.

Het Hof kijkt niet alleen naar de tekst van de overeenkomst, maar ook naar de praktijk. Hoewel overdracht van participaties op papier mogelijk was, ontbraken cruciale elementen. Er waren geen participatiebewijzen en geen participantenregister. Ook de feitelijke werking van de fondsovereenkomst woog zwaar. Toetreding van een nieuwe participant vereiste aanpassing van de overeenkomst. Met slechts twee participanten kwam dat neer op instemming van beiden. Daarmee ontbrak in wezen de vrije verhandelbaarheid die de wet verlangt voor een open FGR (wetgevingsjaar 2022). Dat toetreding door derden volgens het Hof bovendien weinig realistisch was, bevestigde dat beeld.

Waarom is dit relevant voor (vastgoed)beleggingsfondsen?
De zaak ziet op belastingjaar 2022. Inmiddels geldt dat een open FGR óók moet kwalificeren als beleggingsfonds onder de Wft. In de praktijk betekent dit dat familiestructuren niet snel meer als open FGR kwalificeren, ook niet als wel sprake is van vrij verhandelbare participaties.

Juist daarom zit de relevantie van deze uitspraak elders: in de manier waarop het Hof toetst. De rechter kijkt nadrukkelijk verder dan de papieren werkelijkheid. Niet alleen de overeenkomst, maar ook de uitvoering, administratie en economische realiteit worden meegewogen. De uitspraak onderstreept ook dat ogenschijnlijk “formele” zaken, zoals het bijhouden van een participantenregister, materieel van belang zijn. Zonder die vastlegging ontbreekt feitelijk het bewijs van deelgerechtigdheid.

Daarnaast wordt vrije verhandelbaarheid materieel beoordeeld. Het gaat niet om wat theoretisch mogelijk is, maar om wat feitelijk werkt. Als toetreding van nieuwe investeerders afhankelijk is van instemming van bestaande participanten of aanpassing van de overeenkomst door (ook) de bestaande participanten, kan dat gevolgen hebben voor de fiscale kwalificatie van het beleggingsfonds.

Voor vastgoedfondsen, waar toetreding en governance vaak bewust worden gereguleerd, is dit een scherp aandachtspunt. De grens tussen gecontroleerde instroom en feitelijk gesloten structuren blijkt dun.

Conclusie
Deze uitspraak laat zien dat de kwalificatie van een fonds staat of valt met de samenhang tussen documentatie en praktijk. Voor professionele (vastgoed)beleggingsfondsen die juist wél willen kwalificeren als open FGR zit het risico (mede) in de uitvoering. Deze uitspraak geeft richting bij het kritisch tegen het licht te houden van bestaande structuren en het zorgvuldig en consistent inrichten van nieuwe structuren.

Meer weten?
Wilt u sparren over de inrichting of fiscale kwalificatie van uw (vastgoed)beleggingsfonds? BDO Real Estate & Construction adviseert vastgoedbeleggers en fondsbeheerders dagelijks over inrichting, governance en fiscale kwalificatie. Met diepgaande kennis van wetgeving én praktijk helpen wij beleggers en fondsbeheerders om structuren toekomstbestendig en compliant in te richten, van opzet tot optimalisatie. Ontmoet onze specialisten op de Provada, stand 12.56k!

BDO Accountancy, Tax & Legal
Industriegroep Real Estate & Construction
Ricardo de Jong - Tax Partner