Grondeigenaar, even Eindhoven bellen? De kleine lettertjes van de SWK-insolventiewaarborgregeling nader bezien

In de bouw zijn andere tijden aangebroken. De prognoses zien er helaas minder rooskleurig uit. De vraag naar woningen is ten opzichte van voorgaande jaren behoorlijk afgenomen. De belangrijkste reden is de snel gestegen rente. Ook de schaarste aan bouwlocaties en een trage vergunningverlening spelen de (woning)bouw parten. Daar komt bovenop dat de bouwkosten nog altijd toenemen, hetgeen de woningprijzen eveneens doen stijgen. Investeerders zijn dus voorzichtig. Als opdrachtgever (maar ook als aannemer) doet u er dus goed aan om voldoende aandacht te blijven besteden aan risicomanagement. Eén van de zekerheden die u overeen kan komen is het afsluiten van een insolventiewaarborg. Woningborg, SWK en Bouwgarant zijn garantie-instituten die een dergelijke waarborg afgeven. Waar veel opdrachtgevers zich echter niet van bewust zijn, is dat zij op grond van de SWK-insolventiewaarborgregeling hun grondpositie kunnen verliezen. Hoe dit zit, leg ik graag (op hoofdlijnen) in dit artikel uit.

De insolventiewaarborgregeling
Een insolventiewaarborg komt erop neer dat de opdrachtgever/begunstigde door de verzekeraar van het garantie-instituut schadeloos wordt gesteld wanneer de ingeschreven ondernemer (veelal de aannemer) zijn verplichtingen niet nakomt. Veelal als gevolg van een faillissement. Zowel Woningborg, SWK als Bouwgarant geven in hun insolventiewaarborgregeling aan dat zij (en dus niet opdrachtgever!) ingeval van faillissement van de ondernemer de keuze hebben uit de volgende opties:

a. ze vergoeden – binnen de in de regeling omschreven maximale dekking – de meerkosten voor het afbouwen van het object ten opzichte van de overeengekomen aanneemsom;
b. ze vergoeden – binnen de in de regeling omschreven maximale dekking – de reeds door de opdrachtgever uit hoofde van de overeenkomst betaalde termijnen van de aanneemsom, vermeerderd met rente.

So far so good: het appartementencomplex, de sociale huurwoningen, het bedrijfspand, het zorgcomplex (hierna: het object) kunnen daarmee ingeval van een faillissement van de aannemer veelal nog steeds gerealiseerd worden.

De SWK-insolventiewaarborgregeling nader bezien
De SWK-insolventiewaarborgregeling bepaalt echter – ingeval SWK als garantie-instituut kiest voor het vergoeden van de betaalde termijnen van de aanneemsom – ook nog het volgende:

“In geval van optie b. verkrijgt de verzekeraar de eigendom van het door de opdrachtgever gekochte, voor zover de verzekeraar de door de opdrachtgever aan de ondernemer betaalde termijn grondkosten aan de opdrachtgever terugbetaalt.”

Kortom, waar u als opdrachtgever met de insolventiewaarborg van SWK juist de realisatie van het object verzekerd denkt te hebben, kan het zomaar ineens zijn dat u als opdrachtgever niet alleen het te realiseren object verliest, maar ook de grond waarop het object moest worden gerealiseerd. Daar staat dan wel tegenover dat de aan de ondernemer betaalde termijnen terugbetaald worden, vermeerderd met de wettelijke rente, voor zakelijke opdrachtgevers echter tot maximaal 20% van de aanneemsom (zie artikel 8.6 van de SWK Waarborgregeling Afbouw 2024). Als (zakelijke) opdrachtgever dient u dan wel uw vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeraar over te dragen.

Als opdrachtgever heeft u hier vervolgens ook weinig tot niets meer in te zeggen. Door ondertekening van de (model)overeenkomst machtigt u immers als opdrachtgever de verzekeraar onherroepelijk en bij uitsluiting om in geval van insolventie van de ondernemer voor en namens u als opdrachtgever de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen. U bent als opdrachtgever – op grond van de regeling – verplicht alle gevraagde medewerking te verlenen. Doet u als opdrachtgever dat niet, dan verliest u als opdrachtgever uw recht op schadeloosstelling uit hoofde van de insolventiewaarborgregeling. Dan staat u als opdrachtgever dus alsnog met “lege handen”. Van een verzekering van een insolventierisico is dan geen sprake meer. Ik verwijs naar artikel 8.4 onder a. en artikel 8.5 onder a. en b. van de SWK Waarborgregeling Afbouw 2024, waaruit het vorenstaande volgt.

Woningcorporaties en zorginstellingen opgelet!
Woningcorporaties zijn in geval van verkoop van bijvoorbeeld sociale huurwoningen, zijnde maatschappelijk onroerend goed, onderworpen aan strenge regels volgend uit onder andere de Woningwet en het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015 (Btiv). Zo bevat de Woningwet voor woningcorporaties een goedkeuringsvereiste voor “het vervreemden van onroerende zaken en hun onroerende en infrastructurele aanhorigheden, (…) en de overdracht van het economisch eigendom daarvan”. Het nemen of uitvoeren van een besluit tot verkoop zonder goedkeuring van de Minister (voor deze de Autoriteit woningcorporaties) is nietig. Dit om te voorkomen dat bij de verkoop van maatschappelijk onroerend goed er maatschappelijk vermogen weglekt. En juist dit laatste lijkt met voormelde insolventiewaarborgregeling van SWK mogelijk te zijn op het moment dat je als woningcorporatie de eigendom van het gekochte en hetgeen daar al op gerealiseerd is, verliest. En werkt u als woningcorporatie daar niet aan mee, bijvoorbeeld omdat de vereiste goedkeuring van de Autoriteit woningcorporaties (Aw) niet wordt gegeven, leidt dit ertoe dat de woningcorporatie haar aanspraken op de schadeloosstelling van de SWK-insolventieregeling verliest. Als woningcorporatie draagt u dan alsnog ten volle alle risico’s verbonden aan een insolventie van de aannemer. Van een verzekering via de SWK Waarborgregeling Afbouw is in dat geval geen sprake. Het is dan ook de vraag of een woningcorporatie er verstandig aan doet om een insolventierisico van de ondernemer/aannemer te verzekeren via de SWK Waarborgregeling Afbouw 2024.

Zorginstellingen kennen in de Wet toelating zorginstellingen (Wtzi) een enigszins vergelijkbare regeling op grond waarvan zorginstellingen gehouden (kunnen)zijn goedkeuring te vragen bij overdrachten van zorgvastgoed. Aldus is het ook voor zorginstellingen extra van belang om hier alert op te zijn.

Zijn er alternatieven om een insolventierisico voor de (zakelijke) opdrachtgever te beperken?
De vraag die zich opdoet, is of er geen alternatieven zijn, die dit risico niet met zich meebrengen? Het antwoord hierop is dat deze alternatieven er zeker zijn. Een dergelijk risico kan immers ook met een (bij voorkeur on-demand) bankgarantie worden beperkt. In de praktijk dient een bankgarantie echter veelal ook ter zekerheidsstelling van andere contractuele risico’s. Dit maakt dat als ook een insolventierisico via de bankgarantie moet worden afgedekt, en een aan de SWK Waarborgregeling 2024 gelijke financiële dekking moet kennen, deze bankgarantie tenminste een hoogte van 20% van de aanneemsom moet hebben. Andere alternatieven zijn de insolventiewaarborgregeling van Woningborg en van Bouwgarant. Beide garantie-instituten kennen ook voor zakelijke opdrachtgevers een insolventiewaarborgregeling. Deze (zakelijke) waarborgregelingen kennen het risico de eigendom van het gekochte te verliezen niet. Ook liggen de maximaal door deze waarborginstanties uit te keren schadevergoedingen in geval van insolventie van de ondernemer in beginsel hoger dan de maximaal verzekerde dekking van SWK. Als opdrachtgever doe je er desalniettemin nog steeds goed aan om de dekking van genoemde regelingen goed te vergelijken, want die kennen onderling wel nog een aantal belangrijke verschillen.

Reactie SWK
SWK laat in de SWK Waarborgregeling Afbouw 2024 weten dat het in de geschiedenis van SWK tot medio 2023 (zijnde het moment van schrijven van voornoemde regeling) nog nooit voorgekomen is dat de verzekeraar van SWK gebruik heeft gemaakt van het recht om de betaalde termijnen (inclusief de grondtermijn) aan de zakelijke opdrachtgever terug te betalen en daarmee de eigendom van het door de opdrachtgever gekochte te verkrijgen. Bij een faillissement van de ondernemer zijn aldus tot medio 2023 alle in aanbouw zijnde projecten, aldus SWK, afgebouwd. Daarmee lijkt het risico op het verliezen van je grondpositie beperkt. Zeker wanneer in ogenschouw wordt genomen dat deze regeling al sinds 2015 is opgenomen in de insolventiewaarborgregelingen van SWK. Hopelijk weet SWK ook in de toekomst alle in aanbouw zijnde projecten af te bouwen. Desalniettemin is dat natuurlijk geen garantie. Ik waarschuw liever een keer te veel dan te weinig, zeker wanneer er passende alternatieven voorhanden zijn.

Wees als opdrachtgever dus bewust van dit risico als u een overeenkomst sluit waarbij de SWK Garantie- en waarborgregeling 2023 of de SWK Waarborgregeling Afbouw 2024 van toepassing is. Zeker als woningcorporatie of zorginstelling. 

Heeft u nog vragen over de in de markt aangeboden Garantie- en Waarborgregelingen, neemt u dan contact op met Weebers Vastgoed Advocaten.
Cindy Koppens, maart 2024