Juridische aandachtspunten bij beleggen in vastgoed

De grens tussen passief of actief beleggen is rafelig. Waar (vooralsnog) fiscaal aantrekkelijk kan worden belegd in box 3, kiezen veel beleggers voor deze optie. Wij zijn géén fiscalisten en adviseren dus ook niet voor de ene of andere opzet vanuit fiscaalrechtelijk oogpunt. Raadpleeg altijd een fiscalist als u twijfelt in hoeverre u bij bepaalde activiteiten daadwerkelijk kwalificeert als een passieve box 3-belegger. Vanuit juridische oogpunt kunnen wij natuurlijk wel adviseren. Daarom volgt hierna een overzicht met tips waar u op moet letten als u gaat beleggen in vastgoed.

Vastgoed kopen in box 3 of door B.V.?
Wat betreft de juridische aandachtspunten bij uw keuze voor box 3 of een B.V. is uiteraard de beperkte aansprakelijkheid van een B.V. een factor, zeker als u risicovollere beleggingen doet. De hoofdregel in ons rechtssysteem is namelijk dat een bestuurder van een rechtspersoon niet in privé aansprakelijk is voor de schulden van die rechtspersoon. Dit heet “het schild van rechtspersoonlijkheid”. Om die reden kan kopen via een B.V. de voorkeur genieten boven kopen in box 3.

Als u koopt via een B.V. geldt overigens wel dat de meeste bancaire financiers, zeker de kleinere beleggingsbanken, als voorwaarde voor een hypotheeklening stellen dat de aandeelhouders van de B.V. als natuurlijk persoon hoofdelijk meetekenen voor de verplichtingen jegens de bank of zich tenminste voor een gedeelte van de financiering als borg verbinden. Dat is een punt om rekening mee te houden.

De invloed van huurcontracten op financieringsmogelijkheden
Als u beleggingsvastgoed wilt financieren, zullen bancaire financiers doorgaans de maximale leencapaciteit relateren aan de “marktwaarde in verhuurde staat”. Let wel, dit is een andere waarde dan de “leegwaarde” – lees: de “normale” koopprijs die voor een lege woning wordt betaald.

De “marktwaarde in verhuurde staat” is namelijk grotendeels gebaseerd op de jaarlijkse kale huurstroom die uit het vastgoed komt. Deze jaarlijks kale huurstroom wordt gekapitaliseerd tegen een bepaalde factor, wat resulteert in de “marktwaarde in verhuurde staat”. De hoogte van de huurstroom speelt dus een essentiële rol bij de waardebepaling.

Zekerheidsrechten voor niet-bancaire financiers
In de regel stelt een financier van een vastgoedtransactie alleen geld ter beschikking als daar zekerheden tegenover staan. Met zekerheden wordt bevestigd dat in het geval van niet-terugbetaling de financier toch zijn geld krijgt.

Een niet-bancaire financier kan dezelfde zekerheden eisen als die een bancaire financier in de regel eist zoals een hypotheekrecht op het gekochte onroerend goed en pandrechten op vorderingen (vaak huurinkomsten, verzekeringen en bankrekeningen van de kredietnemer). Alternatieve zekerheden zijn bijvoorbeeld (bank)garanties, hoofdelijke aansprakelijkheden van andere concernvennootschappen en/of borgtochten door de bestuurder in privé.

Zekerheden van anderen
Van belang is dat de niet-bancaire financier goed nagaat of er al een financiering verstrekt is door een bancaire financier aan de kredietnemer. Is dit het geval dan is de kans namelijk groot dat er al een eerste hypotheek- en/of pandrecht zijn verstrekt ten gunste van de bancaire financier en/of in de overeenkomst tussen de bancaire financier. De niet-bancaire financier kan dan hoogstens een tweede hypotheek- of pandrecht krijgen. Dat is nadelig omdat bij verdeling van een executieopbrengst een tweede hypotheek- of pandhouder pas wat krijgt als de eerste volledig voldaan is. Het is dus zaak hier zeer goed op te letten als niet-bancaire financier!

Contractuele verboden
Ook staan in de kredietdocumentatie tussen een bancaire financier en kredietnemer vaak allerlei contractuele verboden. Zo zal in de leningsdocumentatie tussen een bancaire financier en kredietnemer doorgaans een verbod staan voor de kredietnemer om:

1. nieuwe schulden aan te gaan;
2. garanties of zekerheden aan een ander dan de financier te verstrekken; en/of
3. andere activiteiten aan te gaan dan de exploitatie van het vastgoed.

Dit wordt ringfencing genoemd.

Een bank zal dus in de regel moeten instemmen met een tweede hypotheekrecht ten gunste van een de niet-bancaire financier. De ervaring leert dat banken hier niet direct welwillend tegenover staan, maar onder omstandigheden wel degelijk willen meedenken om een tweede hypotheekrecht mogelijk te maken. Een vruchtbare samenwerking kan immers leiden tot een vliegwiel voor zowel de vermogende partij als de niet-vermogende partij, waar ook de bank baat bij heeft.

Special Purpose Vehicle
Naast het verkrijgen van zekerheden kan het risico voor een niet-bancaire financier beperkt worden door te eisen dat het gefinancierde vastgoed gekocht wordt door een speciaal voor dat doel opgerichte vennootschap, een zogeheten Special Purpose Vehicle (SPV). Een dergelijke entiteit bevat geen “oude” schulden. Hierdoor is het risico op faillissement erg klein. Dat geldt te meer omdat de SVP alleen werkzaamheden verricht met betrekking tot het gekochte vastgoed.

Kortom, er zijn veel mogelijkheden voor niet-bancaire financiers om hun positie goed in te kleden.

Meerdere financiers náást elkaar op één portefeuille / pand
Indien partijen gezamenlijk vastgoed kopen en dit vastgoed gezamenlijk (laten) exploiteren dan worden zij – bij een gezamenlijke koop – in de regel ook ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van het vastgoed. Om die reden is het sowieso raadzaam om onderling een samenwerkingsovereenkomst te sluiten met afspraken over de wijze van samenwerking, de winst- en kostenverdeling en de mogelijke exit van één van beide partijen.

Bij de grotere vastgoedtransacties kan het voorkomen dat daarnaast meerdere partijen financiering verstrekken. Voor de financiers is het niet wenselijk om een gezamenlijk zekerheidsrecht – hypotheekrechten, pandrechten op huurinkomsten etc. – te verkrijgen. Er ontstaan dan allerlei problemen bijvoorbeeld als één van de financiers wil uitstappen of zijn lening wil overdragen of als de financiers niet op één lijn zitten als het onroerend goed uitgewonnen moet worden als de vastgoedbelegger zijn verplichtingen niet nakomt.

In de praktijk bestaat daarom de behoefte dat één partij de zekerheidsrechten verkrijgt, administreert en eventueel uitwint als de financiering niet terugbetaald wordt. De partij die is aangewezen om zekerheidsrechten te verkrijgen, administreren en uit te winnen, wordt doorgaans de security agent (zekerheidsagent) of security trustee genoemd. Deze zekerheidsagent is vaak zelf ook financier of een speciaal voor dit doel opgezette vennootschap (een SPV). De rol van deze zekerheidsagent is dan ook om namens de (overige) financiers de zekerheidsrechten te beheren en zo nodig uit te winnen.

Ciaran O'Connor is advocaat Huur en Onroerend Goed bij Poelmann van den Broek advocaten in Nijmegen. Voor vragen of opmerkingen is hij bereikbaar op c.oconnor@pvdb.nl  of op telefoonnummer 024 - 381 14 26.

Reinier Pijls is salary partner en advocaat Ondernemen bij Poelmann van den Broek advocaten in Nijmegen. Voor vragen of opmerkingen is hij bereikbaar op r.pijls@pvdb.nl  of op telefoonnummer 024 - 381 08 71.