Opluchting bij zorgverzekeraars: ze zijn niet aanbestedingsplichtig

Eerst waren ze lange tijd niet aanbestedingsplichtig. Circa een jaar geleden kwam het verassende vonnis van een voorzieningenrechter dat ze wel aanbestedingsplichtig zijn. Vervolgens was het lang wachten totdat in deze zaak in hoger beroep uitspraak zou worden gedaan. Inmiddels is het zover. Volgens het Hof Den Bosch zijn zorgverzekeraars CZ, Delta Lloyd en Ohra geen aanbestedende diensten.

Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant: "CZ, Delta Lloyd en Ohra aanbestedingsplichtig"
In zorgverzekeringsland werd vorig jaar juni geschokt gereageerd op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Deze oordeelde dat CZ, Delta Lloyd en Ohra (hierna: CZ c.s.) moeten worden aangemerkt als een aanbestedende dienst.

Hoger beroep
Deze uitspraak zou een groot effect hebben op de bestaande en jaarlijks herhalende praktijk van inkoop van zorg, zowel voor CZ c.s. als voor andere zorgverzekeraars. Deze zouden dan immers al hun inkoop (waaronder vastgoed gerelateerde diensten) moeten aanbesteden volgens de (strenge) regels van de Aanbestedingswet 2012. Dit zou betekenen dat hun jarenlange inkoopbeleid de prullenbak in zou moeten. Het vonnis werd volop bekritiseerd door zorgverzekeraars. Ze uitten hun onvrede over het vonnis en wezen op de verstrekkende gevolgen ervan in de praktijk. Aangezien vrij snel bekend werd dat CZ c.s. in appel zouden gaan, was het wachten op de uitspraak in hoger beroep.

Voorzieningenrechter Den Haag: "Achmea niet aanbestedingsplichtig"
Tussendoor zagen zorgverzekeraars hun gelijk worden bevestigd door de voorzieningenrechter te Den Haag. Deze oordeelde dat zorgverzekeraar Achmea geen aanbestedende dienst is.

Hof: "CZ c.s. niet aanbestedingsplichtig"
Het hof Den Bosch heeft op 12 mei 2015 geoordeeld dat CZ c.s. geen aanbestedende diensten zijn. Er wordt immers niet voldaan aan de voorwaarden van een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012. Een instelling is een publiekrechtelijke instelling indien:
a. deze is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële en commerciële aard;
b. deze rechtspersoonlijkheid heeft en
c. waarbij overwegende overheidsinvloed aanwezig is (in de vorm van financiering, toezicht of benoeming van het bestuur).

Het hof gaat uitvoerig in op de eerste voorwaarde (sub a) van de definitie van een publiekrechtelijke instelling. De kernvraag is in hoeverre zorgverzekeraars commerciële instellingen zijn in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Hier verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter. Volgens deze laatste is het algemeen belang van zorgverzekeraars niet van commerciële aard. De voorzieningenrechter ziet te weinig marktwerking in de zorgverzekeringsbranche. Het hof ziet die marktwerking echter wel en oordeelt dat CZ c.s. instellingen zijn die voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard: CZ c.s. (i) hebben winstoogmerk, althans worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereren onder normale marktomstandigheden en (iii) dragen het economische risico van hun activiteiten. Dit betekent dat niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarde van de definitie van een publiekrechtelijke instelling. Het hof komt dan ook niet meer toe aan behandeling van de resterende voorwaarden. De conclusie is dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als aanbestedende diensten.

Slotoverwegingen
Zorgverzekeraars zullen opgelucht adem halen na deze uitspraak. De Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen zijn niet van toepassing op hun inkoopprocedures. Zorgverzekeraars zijn private partijen die hun inkoopprocedure in beginsel zelf mogen inrichten. Let wel, de Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat ook de inkoopprocedures van private partijen onder omstandigheden gebonden kunnen zijn aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. In die gevallen zijn private partijen (waaronder zorgverzekeraars) niet geheel vrij bij het opzetten van hun inkoopprocedure. 

Mr. A. A. (Ali) Rassa is advocaat bij De Kempenaer Advocaten