‘Normaal maatschappelijk risico’ bij nadeelcompensatie, stand van zaken

Op 29 januari 2013 heeft de Eerste Kamer de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten aangenomen (Kamerstukken I, 32.621, A). De precieze datum van inwerkingtreding is nog niet bekend. Deze wet wijzigt de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en voorziet onder andere in een algemene nadeelcompensatieregeling. Tot de invoering van de wet worden verzoeken om nadeelcompensatie veelal gebaseerd op regelgeving van lagere overheden waarover inmiddels een ruime hoeveelheid jurisprudentie verschenen is. In het navolgende geef ik aan in hoeverre de wetswijziging gevolgen heeft voor de huidige praktijk. Waarbij ik mij voor dit artikel beperk tot het begrip ‘het normale maatschappelijk risico’.

De overheid kan bij de uitoefening van haar taken, bijvoorbeeld de aanleg of onderhoud van de infrastructuur, schade veroorzaken. Daarbij kan gedacht worden aan een bedrijf dat vanwege de aanleg of het onderhoud van de weg gedurende geruime tijd niet of zeer slecht bereikbaar is. Dit kan naarmate de afsluiting langer duurt grote financiële gevolgen hebben met name voor die ondernemingen, denk aan een tankstation of horeca, die sterk afhankelijk zijn van een goede bereikbaarheid. Wie betaalt dan de schade van de ondernemer? Het bestuursorgaan dat de verkeersmaatregelen genomen heeft? In een aantal gevallen wel. Hierbij is onder andere van belang of de geleden schade binnen het normale ondernemersrisico valt. Dat deel komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Tot op heden hebben bestuursorganen eigen regelgeving met betrekking tot nadeelcompensatie. Veelal is daarin bepaald dat onder het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Wat hier onder moet worden verstaan is niet duidelijk. In de jurisprudentie is daar uitleg aan gegeven. Er wordt aangesloten bij omzetverlies. Zo wordt sinds 2001 een norm van 15% van de totale jaaromzet van een onderneming aanvaarbaar geacht als ondergrens voor het normaal maatschappelijk risico. Met andere woorden als de schade niet meer bedraagt dan 15% van de jaaromzet dan blijft deze schade voor eigen risico van de ondernemer. Een aantal overheden heeft in hun verordeningen de zogenaamde 15%-omzetdrempel gecodificeerd.

15%-omzetdrempelmethode

Op 15 december 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) een bijzondere tussenuitspraak gedaan. De ABRvS heeft geoordeeld dat de Minister van Infrastructuur en Milieu nader moet onderzoeken of het hanteren van de 15%-omzetdrempelmethode in die casus wel gerechtvaardigd was. De opdracht is gegeven middels een tussenuitspraak (ABRvS 5 december 2012, Gst. 2013, 12) en de minister heeft zestien weken gekregen om het onderzoek uit te voeren. Het is derhalve nog even wachten op de daadwerkelijke uitkomst. Toch is de tussenuitspraak an sich reeds interessant omdat de ABRvS het volgende overweegt: "De Afdeling is van oordeel dat niet zonder meer, dat wil zeggen niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens van 15% van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is.”

Dit betreft een nuancering op de vaste jurisprudentie. De ABRvS stelt zich anders dan voorheen op het standpunt dat niet zonder meer, althans niet zonder nadere motivering uitgegaan kan worden van de 15%-omzetdrempelmethode. De afloop is zoals opgemerkt nog onzeker met name ook nu de ABRvS geen duidelijke aanwijzingen geeft in de tussenuitspraak.

Duidelijkheid?

Geeft de Wet nadeelcompensatie op dit punt dan duidelijkheid? Artikel 4:126 lid 1 Awb vormt de kern van de algemene nadeelcompensatieregeling. Hierin wordt als uitgangspunt het normaal maatschappelijk risico genomen dat niet nader wordt ingevuld in de wet. In de wet is geen 15%-omzetdrempel opgenomen.

Na inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie hebben de materiële bepalingen uit de nu nog geldende verordeningen geen gelding meer. Drempelwaardes gelden dan niet meer omdat de Wet nadeelcompensatie een uitputtende regeling geeft. Tijdens de parlementaire behandeling zijn hier vragen over gesteld. In verordeningen kunnen nog slechts procedurele aspecten (zoals leges, voorbereiding van besluiten en advisering met betrekking tot de aanvraag) geregeld worden, een drempel indien gewenst moet worden opgenomen in beleidsregels aldus de minister. Het is van belang dat bestuursorganen de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie goed in de gaten houden en tijdig hun regelgeving aanpassen en indien gewenst beleidsregels vaststellen. Dit is met name van belang omdat de wetgever tot op heden nog geen overgangsrecht heeft opgesteld. 

Formeel juridisch gaat er het een en ander veranderen. Praktisch gezien lijken de gevolgen van invoering van de Wet nadeelcompensatie voor wat betreft het begrip het ‘normale maatschappelijke risico’ niet groot. Een omzetdrempel kan nog steeds worden opgenomen in beleidsregels. De rechter zal dit slechts marginaal toetsen. Hiervoor lijkt echter voornoemde uitspraak ook straks nog van belang. De 15%-drempelwaarde lijkt niet zonder meer, niet zonder nadere motivering, de standaard. Hoe dit zich uitkristalliseert is op het moment nog afwachten. 

Voor vragen of opmerkingen kunt u contact opnemen met Annelies van de Klift, advocaat Overheid en Ruimtelijke Ontwikkeling bij Poelmann van den Broek advocaten in Nijmegen. Zij is bereikbaar op a.vandeklift@poelmannvandenbroek.nl of op telefoonnummer 024  3 811 401.