Hoge Raad beslist over latente verliezen bij aandeelhouderswisselingen

Een vennootschap die fiscale verliezen maakt, kan die verliezen onder voorwaarden verrekenen met latere belaste winsten. Op die manier kun je de latere belastingdruk beperken. Maar in sommige gevallen is verliesverrekening niet toegestaan. Bijvoorbeeld als het uiteindelijke belang in de vennootschap is gewijzigd, de activiteiten zijn ingekrompen en de vennootschap vooral beleggingen heeft.

De Hoge Raad besliste vandaag over de reikwijdte van deze verliesverrekeningsbeperking. Kort gezegd: ziet de regeling alleen op formeel vastgestelde verliezen, of ook op verliezen die bij een aandeelhouderswisseling al latent aanwezig zijn maar pas later worden gerealiseerd? Vastgoedfiscalist Onno Adriaansens van Baker Tilly bespreekt het arrest.

Vastgoedvennootschap met latente verliezen
In deze procedure ging het om een vastgoedvennootschap. De aandelen waren in 2015 verkocht aan een nieuwe aandeelhouder. Een deel van de vastgoedportefeuille was op het moment van deze aandeelhouderswisseling minder waard dan de fiscale boekwaarde. De verliezen waren dus economisch al aanwezig, maar nog niet (fiscaal) gerealiseerd. Twee jaar later werden drie panden overgedragen, waardoor een verlies van circa 4,3 miljoen euro tot uitdrukking kwam. Vervolgens ontstond discussie over de vraag of dit verlies kon worden gebruikt verrekend met een latere winst. De belastingplichtige vond dat verliesverrekening mogelijk was, maar de Belastingdienst vond van niet.

De rechtbank stelde de belastingplichtige in het gelijk, maar het gerechtshof kwam daarna tot de tegenovergestelde conclusie. Volgens het Hof kunnen ook dit soort latente verliezen onder de werking van de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Wet Vpb vallen.

Hoge Raad bevestigt oordeel Hof
De Hoge Raad moest zich er uiteindelijk over buigen. De HR volgt het oordeel van het Hof: artikel 20a Wet Vpb is niet beperkt tot verliezen die tot het moment van de aandeelhouderswisseling al daadwerkelijk zijn geleden. Ook verliezen die op dat moment economisch reeds aanwezig zijn, maar pas later worden gerealiseerd, kunnen onder de verliesverrekeningsbeperking vallen. De Hoge Raad acht het van belang dat de maatregel bedoeld is om handel in verliesvennootschappen tegen te gaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever een ruimere benutting van latente verliezen heeft willen toestaan.

Net als de als de Advocaat-Generaal eerder in zijn conclusie benoemde, merkt de Hoge Raad op dat het ‘voor de hand gelegen dat de wetgever voorschriften had gegeven voor de vaststelling en behandeling van op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen’. Wellicht valt hierin een instructie aan de wetgever te lezen.

Gevolgen voor ondernemers en vastgoedinvesteerders
De uitspraak van de HR bevestigt hoe belangrijk het is om álle relevante gegevens scherp te hebben bij aan- of verkoop van een (vastgoed)vennootschap, en bij herstructurering. Je zult verder moeten kijken dan alleen de aanwezige verliesbeschikkingen. De aanwezigheid van stille verliezen kan met name bij vastgoedvennootschappen grote financiële gevolgen hebben. Een verlies dat pas jaren na een transactie wordt gerealiseerd, is volgens de Hoge Raad mogelijk tóch niet verrekenbaar als het toerekenbaar is aan de periode vóór de aandeelhouderswisseling. Het is verstandig hier in je tax due diligence rekening mee te houden.

Onno Adriaansens is Partner Tax Advisory bij Baker Tilly, en sectorlead van de Branchegroep Vastgoed. De vastgoedfiscalisten van Baker Tilly  begeleiden (inter)nationale vastgoedontwikkelaars, investeerders, gemeenten en andere belanghebbenden met fiscale advisering.

Baker Tilly biedt full-service dienstverlening op het gebied van vastgoed en gebiedsontwikkeling, met een sterke focus op fiscale optimalisatie, strategie en duurzaamheid. Wilt u meer weten over onze vastgoedfocus  en hoe wij uw vastgoedonderneming kunnen bijstaan? Neem dan contact op met Baker Tilly. De vastgoedexperts van Baker Tilly staan klaar om u te voorzien van waardevol strategisch advies en op maat gemaakte begeleiding.