Onzekerheid over btw bij vastgoedtransacties: Hoge Raad legt vragen voor aan Europese Hof van Justitie

Vandaag (21 november 2025) heeft de Hoge Raad een nieuwe stap gezet in de discussie over btw bij verkoop van verhuurd vastgoed. In plaats van zelf een definitief oordeel te geven, stelt de Hoge Raad vragen aan het Europese Hof van Justitie (HvJ EU). Dit betekent dat er voorlopig nog geen duidelijkheid is. Die komt pas nadat het HvJ EU deze vragen heeft beantwoord. In dit artikel lichten Susan Raaijmakers en Richard Meerstra van Borgen Tax dit toe.

De casus
De zaak betreft een vastgoedontwikkelaar die een kantoorgebouw heeft getransformeerd tot een wooncomplex met 77 appartementen. Kort na oplevering zijn de appartementen enkele maanden verhuurd, waarna het gehele complex is geleverd aan een belegger. De verhuur is door de koper voortgezet.

De rechtbank oordeelde eerder dat door de transformatie voor de btw een nieuw gebouw is ontstaan, waarvan de levering in beginsel belast is met btw. De vastgoedontwikkelaar stelt echter dat, ondanks dat fiscaal sprake is van nieuwbouw, geen btw verschuldigd is. Volgens hem is sprake van een ‘overgang van een algemeenheid van goederen’, oftewel de overdracht van (een zelfstandig deel van) een onderneming. Op grond van artikel 37d Wet op de omzetbelasting (Wet OB) vormt een dergelijke overdracht geen belastbaar feit, waardoor de verkoper geen btw hoeft af te dragen. Daarnaast is over de transactie geen overdrachtsbelasting verschuldigd, omdat de levering zonder toepassing van artikel 37d Wet OB wél met btw belast zou zijn geweest. Het overdrachtsbelastingaspect staat in deze zaak overigens niet ter discussie, de zaak gaat uitsluitend over de btw.

De Belastingdienst bestrijdt het standpunt van de ontwikkelaar. Volgens de fiscus is geen sprake van een algemeenheid van goederen, omdat de ontwikkelaar het gebouw heeft gerealiseerd met het oog op verkoop. De tijdelijke verhuur diende enkel om de verkoop te faciliteren en vormt geen zelfstandige ondernemingsactiviteit.

Na uiteenlopende oordelen van de rechtbank en het gerechtshof is de zaak uiteindelijk aan de Hoge Raad voorgelegd.

Prejudiciële vragen van de Hoge Raad
In plaats van direct een oordeel te geven, heeft de Hoge Raad besloten om het HvJ EU om opheldering te vragen door het stellen van prejudiciële vragen. 

De vragen van de Hoge Raad aan het HvJ EU zijn kort samengevat als volgt:

1. Kan artikel 37d Wet OB van toepassing zijn als de levering is vrijgesteld van btw?
2. Is het voor de toepassing van artikel 37d Wet OB van belang of de verkoper de onroerende zaak alleen is gaan verhuren om de verkoop te bevorderen, zonder zelf de intentie te hebben om de onroerende zaak duurzaam te exploiteren?

De Hoge Raad houdt de zaak aan tot het HvJ EU antwoord geeft op deze vragen.

Volgens de redenering die aanleiding geeft tot bovenstaande vragen, merkt de Hoge Raad op dat de Europese btw-richtlijn bepaalt dat de levering van een onroerende zaak die uitsluitend is gebruikt voor btw-vrijgestelde activiteiten, is vrijgesteld van btw. De Nederlandse wet kent echter een andere benadering: daar is de levering van een onroerende zaak alleen vrijgesteld wanneer deze meer dan twee jaar geleden in gebruik is genomen. In de visie van de Hoge Raad lijkt de Nederlandse regeling daarmee niet volledig in overeenstemming te zijn met de btw-richtlijn.

Gevolgen voor de praktijk
Indien het HvJ EU oordeelt dat artikel 37d Wet OB van toepassing is, heeft dit belangrijke gevolgen voor de vastgoedpraktijk. In dat geval kan de overdracht van nieuwbouwpanden – die in principe btw-belast is – plaatsvinden zonder heffing van btw, mits het project eerst (kortdurend) wordt verhuurd en pas daarna wordt geleverd. Anders dan bij een leegstaand complex, is er dan geen btw verschuldigd. Dit is met name interessant voor woningbouwprojecten, omdat de btw op de levering in dergelijke gevallen (nagenoeg) niet aftrekbaar is. Komt het HvJ EU echter tot een andere uitleg, dan zal bij de overdracht van een (kortstondig) verhuurd nieuwbouwproject wél btw verschuldigd zijn. Deze extra last komt doorgaans voor rekening van de projectontwikkelaar.

Mogelijk nog interessanter dan het antwoord op bovenstaande vraag is echter de redenering van de Hoge Raad over de vrijgestelde levering van onroerende zaken die uitsluitend zijn gebruikt voor btw-vrijgestelde prestaties. Indien deze redenering in het uiteindelijke arrest wordt bevestigd, kan ook dit grote gevolgen hebben voor de Nederlandse vastgoedpraktijk. Niet alleen zou de Nederlandse wet mogelijk moeten worden aangepast, maar er rijzen ook vragen over de heffing van overdrachtsbelasting in vergelijkbare situaties. De vrijstelling voor overdrachtsbelasting is namelijk gekoppeld aan de btw-belaste levering. Wanneer, zoals de Hoge Raad redeneert, geen sprake meer kan zijn van een btw-belaste levering als een pand volledig btw vrijgesteld is verhuurd, vervalt mogelijk de vrijstelling voor overdrachtsbelasting.

Ongeacht de uitkomst bij het HvJ EU is deze kwestie dus van groot belang voor de Nederlandse fiscale vastgoedpraktijk. Of de redenering van de Hoge Raad volledig juist is, daar hebben wij overigens nog onze vraagtekens bij.

Tot slot
Zolang het HvJ EU nog geen antwoord heeft gegeven op de prejudiciële vragen, en de HR nog geen arrest heeft gewezen, blijft onduidelijk of bij dergelijke vastgoedtransacties btw verschuldigd is. De uiteindelijke beslissingen, zowel van het HvJ EU als van de HR, zullen verstrekkende gevolgen hebben voor de belastingheffing op vastgoedtransacties.  

Totdat er duidelijkheid is, is het voor de vastgoedpraktijk zaak om de ontwikkelingen te blijven volgen.

Benieuwd hoe u uw nieuwbouwproject of vastgoedtransactie fiscaal zo gunstig mogelijk kunt vormgeven? Neem contact op met Susan Raaijmakers (06 1588 6425) of Richard Meerstra (06 1339 1287) van Borgen Tax.