Longread: erfpacht als instrument bij woningbouw op zorglocaties

In de zoektocht naar bouwlocaties om de woningcrisis te bezweren hebben zorglocaties de aandacht. Vaak gunstig gelegen, goed ontsloten en ruim van opzet zijn het bij voorbaat kansrijke ontwikkellocaties. Woningbouw en zorg kúnnen elkaar versterken, maar het proces en de eindsituatie zijn vaak voorwerp van een legpuzzel, waarvan de vorm van gronduitgifte en financierbaarheid belangrijke stukken vormen. Richard de Laat, advocaat en partner vastgoed bij de Advocaten van Van Riet in Utrecht, zet de voordelen van erfpacht bij herontwikkeling van zorglocaties op een rij.  

Bij herontwikkeling van zorglocaties waarbij de zorginstelling op de locatie gevestigd blijft, kan erfpacht een waardevol instrument zijn. De zorginstelling verkoopt grond en gebouwen onder voorbehoud van erfpacht van het zorggedeelte en neemt na herontwikkeling haar deel in exploitatie. Gevolg: de financieringslasten van de herontwikkeling en vernieuwbouw nemen af voor de zorginstelling waarbij zij de locatie met uitzondering van de grond in eigendom behoudt. Deze en een aantal hierna behandelde redenen maken erfpacht een interessante optie.    

Business case
Veel zorginstellingen hebben behoefte aan modernisering van hun vastgoed. Gebouwen zijn functioneel vaak minder geschikt om de zorgexploitatie te realiseren volgens de huidige normen en doelstellingen, zoals scheiden van wonen en zorg. De bestaande voorraad is daarnaast vaak energetisch niet op orde en voldoet niet aan duurzaamheidsdoelstellingen. Noodzakelijk vervangingsonderhoud leidt ertoe, dat de vastgoedexploitatie ten koste gaat van zorgbudgetten. Vervangende nieuwbouw in combinatie met herontwikkeling van een deel van de locatie lijkt vaak een interessante optie. Marktpartijen zijn geïnteresseerd, omdat zorglocaties zich niet zelden lenen voor gedeeltelijke herontwikkeling naar woningbouw.

Doelstelling, zorgwetgeving
Zorginstellingen zijn niet ingericht als project- of gebiedsontwikkelaar. Zelf (her-)ontwikkelen past vaak niet binnen hun statutaire doelstellingen. Ook de regelgeving waarbinnen zorginstellingen opereren leggen beperkingen op. Zo houdt het College sanering op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) als zelfstandig bestuursorgaan toezicht op transacties waarbij gebouwen of terreinen, of delen daarvan, blijvend niet meer voor de instelling worden gebruikt. De gemachtigde van het College sanering begeleidt en houdt toezicht op dit proces aan de hand van een meldings- en goedkeuringsregeling. Daarnaast is de financiering van een herontwikkeling voor een zorginstelling niet gegeven en biedt de wijze van bekostiging van de zorg doorgaans geen ruimte voor kapitaalintensieve ontwikkeltrajecten.

Ontwikkelvarianten
Zorginstellingen hebben na de strategische keuze voor behoud van een deel van de locatie na herontwikkeling meerdere mogelijkheden,  waaronder:

• vernieuwbouw in eigen beheer, al dan niet in combinatie met het gedeeltelijk afstoten van de locatie ten behoeve van herontwikkeling, herbestemming en/of transformatie,
• verkoop van de locatie in combinatie met van terug huren van (ver-)nieuwbouw op de locatie (sale & leaseback);  
• verkoop en levering van de locatie onder voorbehoud van erfpacht op een gedeelte daarvan in combinatie met (ver-)nieuwbouw in eigen beheer, dan wel als onderdeel van de samenwerking met de ontwikkelende partij.

Erfpacht als onderdeel van samenwerking
In samenwerking met een ontwikkelende partij maakt de zorginstelling afspraken over de herontwikkeling. Na een haalbaarheidsfase op basis van een intentieovereenkomst (LOI), wordt doorgaans een samenwerkingsovereenkomst gesloten (SOK). In de SOK regelen partijen hun onderlinge taken, risico’s en verantwoordelijkheden. De SOK vormt het spoorboekje van de herontwikkeling: alle te doorlopen stappen en planonderdelen worden erin geregeld. Denk daarbij aan zaken als verdere planvorming (vaststelling SO, VO, DO), vergunningen en procedures, bestaande gebruikers, sloop, bouw- en woonrijp maken, terreininrichting, aanbesteding en gunning, planning en fasering, fiscaliteit, financiële bepalingen, zakenrechtelijke vormgeving, participatie van cliëntenraden, overige belanghebbenden en omwonenden. De SOK blijft doorgaans gelden gedurende de gehele herontwikkeling en leidt tot diverse uitvoeringscontracten, zoals koop-, huur- en aannemingsovereenkomsten. In de SOK zelf wordt geregeld wanneer en binnen welke kaders de uitvoeringscontracten aangegaan worden. Voorwaarden kunnen zijn het bereiken van overeenstemming over de planvorming (programma, VO), een sluitende projectfinanciering en planologische medewerking van gemeente en andere overheden

Zorginstelling als erfpachter
Bij verkoop onder voorbehoud van erfpacht verkrijgt de zorginstelling de positie van erfpachter, waarbij een jaarlijkse canon is verschuldigd. Afhankelijk van de waarde van het erfpachtrecht (grondprijs, waarde van de eventuele opstallen) wordt de canon bepaald. De canon bedraagt bij uitgifte van het erfpachtrecht doorgaans een percentage van de grondwaarde, welke dient te blijken uit een taxatierapport, waarin de grondwaarde is bepaald op basis van de (toekomstige) bebouwing en de bestemming daarvan, bijvoorbeeld ‘gebruik van de grond voor wonen met zorg’ met vermelding van het bruto-vloeroppervlak en het prijspeil. Bij de berekening van de aanvangscanon kan ingeval van (ver-)nieuwbouw of transformatie gebruik gemaakt worden van het aantal vierkante meter BVO zoals dat blijkt uit de bij de vestiging onherroepelijke omgevingsvergunning en de daarbij behorende definitieve ontwerptekeningen, ruimtestaten en plattegronden, gemeten conform de meetinstructies zoals vastgelegd in de norm NEN 2580.

Zorginstelling houdt grip op de locatie
In de akte van vestiging wordt doorgaans een looptijd van de erfpacht opgenomen, bijvoorbeeld dertig of vijftig jaar met de mogelijkheid tot verlenging. De grondeigenaar kan het recht van erfpacht niet tussentijds opzeggen, behoudens uitzonderingsgevallen. De grondeigenaar is bevoegd de bloot eigendom van de grond over te dragen. Om de regie van de zorginstelling op de eigendom van de erfpachtlocatie te behouden, is het opnemen van een eerste recht van koop in de akte van vestiging aan te bevelen. Bij verkoop door de grondeigenaar dient de bloot eigendom als eerste aan de zorginstelling te koop te worden aangeboden. Het proces waarlangs de koop tot stand komt, de daarbij geldende termijnen, procedure en waarderingsgrondslagen worden in het recht van eerste koop uitgewerkt.  Daarnaast kan een doorlopende en overdraagbare koopoptie aan het einde iedere looptijd worden bedongen ten gunste van de zorginstelling. De koopoptie bevat dezelfde voorschriften als het recht van eerste koop, met dat verschil dat bij de koopoptie de zorginstelling door de optie te lichten de koop eenzijdig tot stand brengt, waar bij het recht van eerste koop die koop nog tot stand moet komen tussen partijen. Beide rechten dienen in de notariële akte van vestiging van het erfpachtrecht te worden versterkt met een kwalitatieve verplichting respectievelijk kettingbeding met boetebeding ten gunste van de zorginstelling.

Flexibiliteit tijdens exploitatie
In de erfpachtakte wordt de bestemming van de erfpacht opgenomen, bijvoorbeeld ‘wonen met zorg’. Van belang is uiteraard dat deze bestemming niet strijdig is met de publiekrechtelijke bestemming. Wel mogelijk is, dat de bestemming in de akte meer gebruiksmogelijkheden omvat dan de geldende, publiekrechtelijke bestemming.

Flexibiliteit betekent ook, dat de zorginstelling het recht heeft de erfpacht over te dragen met inbegrip van het recht van eerste koop en de koopoptie. Verder kan de zorginstelling het recht bedingen om de locatie in ondererfpacht uitgeven, te splitsen in appartementsrechten of te verhuren. Omdat sprake is van private erfpacht is het eveneens mogelijk afspraken te maken over gevolgen van een wijziging van de bestemming van het erfpachtrecht tijdens de looptijd. Zo kan bedongen worden, dat voor bepaalde wijzigingen geen of slechts een beperkte herziening van de canon plaatsvindtaan de hand van een herberekening van de grondwaarde.

Na ingebruikneming van de (ver-)nieuwbouw, komt het beheer en onderhoud daarvan doorgaans voor rekening en risico van de erfpachter. De zorginstelling kan het gebouw zo ongewijzigd toevoegen aan het planmatig vastgoedonderhoud van haar portefeuille. Mochten partijen een andere onderhoudsverdeling voorzien, dan is het niettemin mogelijk dat daarover in de erfpachtakte nadere afspraken worden opgenomen.

Een laatste waardevol aspect van erfpacht is dat de zorginstelling het recht van erfpacht kan gebruiken als onderpand voor een financiering, waar de zorginstelling ingeval van huur geen hypotheekrecht kan verstrekken. 

Risico op woonruimtebescherming voor de grondeigenaar beperkt
Ten opzichte van sale & lease back heeft erfpacht het voordeel voor de grondeigenaar, dat artikel van artikel 7:269 BW niet geldt bij erfpacht. Wanneer de zorginstelling woonruimte verhuurt in het zorggebouw, loopt ingeval van sale en lease back de verhurende eigenaar het risico de onderhuurovereenkomsten te moeten voortzetten zodra de hoofdhuurovereenkomst eindigt, met alle bescherming die de voormalig onderhuurder geniet op grond van het huurrecht woonruimte. Daarnaast kan de hoofdhuurovereenkomst, die doorgaans een huurovereenkomst overige bedrijfsruimte in de  zin van artikel 7:230a BW betreft (zonder huurbescherming), van kleur verschieten wanneer het zorgvastgoed in overheersende mate wordt onderverhuurd als woonruimte. Erfpacht is een zakelijk recht, waarop de bepalingen van het huurrecht niet van toepassing zijn.   

Fiscaliteit
Welke variant de samenwerkende partijen ook kiezen, fiscaliteit is altijd een van de richtinggevende aspecten bij een herontwikkeling. Het is niet zo, dat met het voorbehoud van erfpacht steeds een vermindering van de maatstaf van heffing van overdrachtsbelasting wordt toegepast. Sinds 1 januari 2016 worden erfpachtstructuren die economisch vergelijkbaar zijn met sale en lease back (erfpachtlease) fiscaal gelijk behandeld.

Erfpacht als volwaardig alternatief
Naast (ver-)nieuwbouw in eigen beheer of sale & leaseback kan erfpacht een oplossing zijn voor een zorginstelling die haar gebouwen in eigen beheer en eigendom wenst te behouden, maar tegelijkertijd (een deel van de) grondopbrengst nodig heeft om die (ver-)nieuwbouw te kunnen financieren. Voor een ontwikkelaar kan het verwerven van grond belast met erfpacht interessant zijn, nu deze een waarde vertegenwoordigt en overdraagbaar is, bijvoorbeeld aan een professionele zorgvastgoedinvesteerder. Bij het bepalen van de vormgeving van de herontwikkeling van zorglocaties kan erfpacht mijns inziens een volwaardig alternatief vormen. Het kan één van de versnellers zijn die kunnen worden ingezet bij de herontwikkeling van zorglocaties naar woningbouwlocaties.  

Richard de Laat is als advocaat partner verbonden aan de vastgoedsectie van de Advocaten van Van Riet in Utrecht. Hij is gespecialiseerd in projectontwikkeling, gebiedsontwikkeling, zorgvastgoed en gemeenschappelijke eigendomsvormen.  Contact: delaat@avvr.nl