Het Didam-arrest: laatste woord nog niet gesproken

André Gaastra en Maria Bouwman van NewGround Law bespreken deze week de nieuwste ontwikkelingen rondom het Didam-arrest.

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zogeheten ‘Didam-zaak’. De Hoge Raad oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat overheidslichamen, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moeten verzekeren bij grondverkoop. Ook moeten zij voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over de grondverkoop bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

In deze blog gaan wij in op de huidige stand van zaken rondom het Didam-arrest, althans de wijze waarop verschillende gemeenten tot nu toe de uitspraak geïmplementeerd hebben om gelijke kansen te realiseren bij grondtransacties. Ook bespreken wij een recente uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, waarin de principes uit het Didam-arrest worden toegepast en gaan wij in op de punten die nog onduidelijk zijn in de nasleep van het arrest. Een uitgebreide samenvatting en analyse van het arrest zijn hier te vinden.

Implementatie in lokaal grondbeleid
Lokale overheden zijn na het arrest direct aan de slag gegaan, met consequenties voor de uitgifte en verkoop van grond. De gemeente Nijmegen heeft recent een afzonderlijke website gelanceerd met informatie over alle kavels die zij verkoopt. Ook Zeeland heeft sinds kort als eerste provincie een dergelijke website. Verschillende gemeenten hebben op hun eigen websites lijsten met te verkopen onroerende zaken gepubliceerd. De invulling van de criteria voor het vaststellen dat sprake is van “één serieuze gegadigde” en de gehanteerde termijn voor de bekendmaking van een voornemen tot verkoop aan een dergelijke gegadigde zijn met name interessant voor potentiële gegadigden.

Voor wat betreft de termijn zijn de overheden zeer eensgezind in hun keuze. Volgens een Leeuwarder wethouder vindt hierover afstemming plaats met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Niet alleen Leeuwarden, maar ook onder meer Den Haag, Rotterdam, Houten, Dordrecht en Nijkerk hanteren inmiddels een termijn van twintig dagen na publicatie van het voornemen tot verkoop aan een bepaalde gegadigde. Ook het Rijksvastgoedbedrijf hanteert deze twintigdagentermijn.

Een veelvoorkomend criterium waarop gebaseerd wordt dat sprake is van één gegadigde, is het bestaan van opgewekt vertrouwen bij de koper, bijvoorbeeld bij vergevorderde onderhandelingen of het bestaan van eerdere overeenkomsten. Andere gehanteerde criteria zijn onder meer dat de grond alleen via grond die al in eigendom is van koper te bereiken is, dat de grondtransactie deel uitmaakt van een grotere gebiedsontwikkeling om beleidsdoelstellingen te verwezenlijken en dat de planologische bestemming verkoop aan andere partijen niet toestaat. Het is echter nog steeds de vraag of deze criteria alle een rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Didam op Sint Maarten: eerste gerechtelijke uitspraak
Op 28 januari 2022 is in een uitspraak in kort geding (ECLI:NL:OGEAM:2022:7) door het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten voor het eerst aan het Didam-arrest gerefereerd. De uitspraak bevat een interessante overweging over de mogelijke consequenties van ‘Didam’ voor reeds gesloten overeenkomsten. Als de procedures die volgen uit het arrest niet worden gehanteerd, mag het openbaar bestuur volgens het Gerecht geen beslissingen nemen:

“…over de uitgifte in erfpacht als er meerdere gegadigden voor deze gronden zijn aan te wijzen. Doet hij dat toch bestaat het risico dat deze uitgiften telkenmale als onrechtmatige en/of aantastbare (rechts-)handelingen worden gekwalificeerd.”

De voorzieningenrechter verbood in die zaak dan ook de levering of uitgifte in erfpacht van de percelen grond, voordat in de bodemzaak uitspraak is gedaan. Het interessante aan de overweging van het Gerecht, is dat deze uitdrukkelijk de mogelijkheid aanvaardt om rechtshandelingen in strijd met ‘Didam’ achteraf als onrechtmatig en/of aantastbaar aan te merken. Hoewel een overeenkomst gesloten in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in principe vernietigbaar of zelfs nietig zou kunnen zijn, verwachtten veel juristen dat de rechtspraak hiermee gezien de mogelijke grote gevolgen voor de grondmarkt terughoudend zou zijn. Deze nieuwe ontwikkeling biedt voor sommige partijen kansen. Hiertegenover staat echter grote rechtsonzekerheid voor de vele vastgoedpartijen die grond van overheden gekocht hebben of in erfpacht hebben.

Conclusie
Naar aanleiding van het Didam-arrest hebben overheden massaal gekozen voor een bekendmakingstermijn van twintig dagen voor het voornemen tot sluiting van een (koop-)overeenkomst. Ook voor wat betreft de criteria die gehanteerd worden voor het vaststellen dat sprake is van één gegadigde, is inmiddels een lijn te ontwaren. Populaire criteria zijn onder meer gebaseerd op het bestaan van opgewekt vertrouwen bij de koper, de verwezenlijking van beleidsdoelstellingen en de bestemming van de grond, waarbij het nog de vraag is of deze criteria alle een rechterlijke toets kunnen doorstaan. Het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten heeft onlangs in de eerste uitspraak over ‘Didam’ geoordeeld dat erfpachtovereenkomsten die in strijd met het arrest tot stand gekomen zijn, mogelijk aantastbaar zijn. Vanwege de grote gevolgen die dit voor de vastgoedmarkt zou kunnen hebben, is het spannend of andere rechters hierin meegaan. Voor  vastgoedondernemers en overheden is het laatste woord over ‘Didam’ in ieder geval nog niet gesproken.

Dit was een bijdrage van André Gaastra en Maria Bouwman van NewGround Law.