Winkels verbieden met een voorbereidingsbesluit, gaat dat wel goed?

Advocaat Mark van Weeren bespreekt in onderstaande blog de situatie rondom het toenemend aantal flitsbezorgers en hun darkstores. Gemeenten ervaren overlast en hebben in sommige gevallen een tijdelijk verbod ingesteld op de komst van meer micro-distributiecentra in de stad. 

Diverse gemeente hebben een tijdelijk verbod ingesteld voor vestiging van flitsbezorgers zoals Gorillas, Getir, Flink en Zapp. Dat is voornamelijk gedaan wegens overlast van de fietsbezorgers zouden veroorzaken. Ik schreef daar eerder al deze blog over waarin in aangeef dat dit een veel te zwaar middel is, en er andere minder vergaande maatregelen mogelijk zijn om overlast tegen te gaan. Volgens NRC, die 9 gemeenten raadpleegde, zou de overlast vooral bestaan uit: geluidsoverlast, verkeersproblemen of fietsen die de stoep blokkeren (artikel 14/2)  In deze blog bespreek ik waarom gemeenten deze ingrijpende besluiten nemen, terwijl er minder verstrekkende alternatieven zijn.

Detailhandel en goede ruimtelijke ordening
De gemeente is verantwoordelijk voor goede ruimtelijke ordening. De gemeenteraad stelt bestemmingsplannen vast waarbij panden tot winkelruimte bestemd worden. Als er een ongewenste situatie ontstaat kan de raad een besluit nemen om de bestemming in het bestemmingsplan te wijzigen. In dat voorbereidingsbesluit dat 1 jaar van kracht is kan ook een gebruiksverbod voor de bestaande bestemming opgenomen worden. Dat is een politiek besluit van de gemeenteraad dat juridisch getoetst kan worden door de rechter als er een vergunning wordt geweigerd of bij een besluit tot handhaving. Omdat de flitsbezorgers onder detailhandel vallen willen de gemeenten nu bestemmingsplannen aanpassen om deze bedrijven uit te sluiten van detailhandelslocaties. Door het tijdelijke voorbereidingsbesluit kan dus ongewenst gebruik van winkelruimten aan banden worden gelegd, en tijdelijk ongewenst gebruik verboden worden. Aangezien dit besluit voor winkelbedrijven en pandeigenaren verstrekkende gevolgen kan hebben is de vraag of een dergelijk besluit wel het juiste middel is, evenredig is en noodzakelijk (vereisten uit de Dienstenrichtlijn). De Wet Ruimtelijke Ordening kent alleen deze bevoegdheid om een tijdelijke maatregel te nemen om het gebruik van een bestemming tijdelijk te verbieden. Aangezien het gelijk het meest zware middel is met grote gevolgen voor diverse bedrijven moet de gemeente ook kijken naar minder vergaande maatregelen om dat zelfde doel te bereiken. Dat lijkt vooralsnog niet het geval te zijn. De gemeente Amsterdam hield de motivering van het voorbereidingsbesluit zelfs geheim, dit in tegenstelling tot Rotterdam. Het is uiteindelijk aan de rechter of de onderbouwing van een besluit voldoende is.

Voorbereidingsbesluit eerder gebruikt om toeristenwinkels tegen te gaan
Een soortgelijk besluit nam de gemeente Amsterdam ook om het aantal toeristenwinkels in het centrum te beperken. Dat leidde tot diverse rechtszaken tegen het bestemmingsplan dat volgde. Naast een verbod op een aantal gebruiksvormen, zoals een toeristenwinkel, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, souvenirwinkel, minisupermarkt en “growshop”, voorzag het plan in een verbod om een mengformule te exploiteren in een winkel met een voedselwarenassortiment. Het voorbereidingsbesluit overleefde het maar 1 kaaswinkel mocht open blijven omdat het college ervan op de hoogte was dat de winkel doende was het pand als toeristenwinkel in gebruik te nemen. Ondernemers die door het voorbereidingsbesluit werden benadeeld, konden vragen om nadeelcompensatie, waarbij vergoeding kan plaatsvinden van schade, veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen. De beoordeling van een claim vindt plaats op basis van de Algemene Verordening Nadeelcompensatie Amsterdam. Terzake dat voorbereidingsbesluit stelde de rechter vast dat het nagestreefde doel niet kon worden bereikt met de door gedupeerden voorgestelde alternatieven. Bedrijven die geraakt worden door een voorbereidingsbesluit kunnen in en procedure wijzen op andere maatregelen die mogelijk zijn om het doel te bereiken. Een bevoegdheid betekent niet dat je daar zonder meer gebruik van moet maken. Dat is bijvoorbeeld niet de bedoeling als het besluit niet noodzakelijk en evenredig is. En het doel van de maatregel ook op andere minder ingrijpende wijze bereikt kan worden.

Alternatief tegen overlast parkeren fietsbezorgers
Als een fiets of scooter de doorgang op het trottoir hindert of belemmert dan kan op basis van art. 4.27 lid 1a Algemene Plaatselijke Verordening (Apv) Amsterdam gehandhaafd worden door een boa. Andere gemeenten hebben soortgelijke verordeningen met dezelfde bevoegdheden. Ook als dit de fiets van een flitsbezorger is. Voor scooters geldt ook nog het verbod hinder te veroorzaken van art 5.7. Daar hoef je dus geen bestemmingsplan voor te wijzigen en dus ook niet tijdelijk een winkelverbod vooraf te kondigen. Een handhaver (boa) kan handhavend optreden. Als de boa klachten met de storemanager afstemt kan onwenselijk parkeergedrag snel verholpen worden.

De Algemene Plaatselijke Verordening van Amsterdam bepaalt in artikel 4.27 lid 3 dat het mogelijk is parkeerplaatsen voor fietsen en scooters aan te wijzen. Dus ook voor fietsen van de fietsbezorgers. Het college kan dat bepalen in het belang van de veiligheid en ter voorkoming van hinder op bepaalde plekken. Het College kan dan gebieden op straat aanwijzen waarin fietsen of scooters uitsluitend in een daarvoor bestemde voorziening mogen worden geparkeerd en/of gebieden kan aanwijzen waar het verboden is langer dan een door het college te bepalen periode te parkeren. Deze collegebevoegdheid is gemandateerd aan het dagelijks bestuur van de gemeente. Wijziging van de bestemming is daarvoor niet nodig, dus ook geen voorbereidingsbesluit zoals dat nu is genomen. Zo’n besluit heet een aanwijzingsbesluit. Een dergelijke gebiedsaanwijzing biedt volgens de gemeente Amsterdam zelf een beproefde en effectieve mogelijkheid om te handhaven op fout geparkeerde fietsen. Zo kan je dus ook het parkeren van de fietsen fietsbezorgers reguleren.

Het afplakken van de winkelruimte, als dat een issue zou zijn, kan gehandhaafd worden op basis van welstandregels schreef ik al in mijn vorige blog. Verkeersdrukte is ook lastig via een bestemmingsplan reguleren. Bij een gewone winkel komen de hele dag mensen per fiets of scooter om te shoppen. Dat levert toch net als fietsbezorgers verkeersdrukte op? Wellicht zelf meer dan alleen fietsbezorgers die heen en weer fietsen. Met andere woorden: de gemeente moet onderzoeken of flitsdiensten niet voor minder traffic in een winkelstraat zorgen dan voor de vestiging van de flitsbezorgers. Ik noem dat omdat veel van dergelijke besluiten bij de rechter sneuvelen wegens gebrekkige onderbouwing.

Geluidsoverlast in winkelstraten in het centrum van steden
Is geluidoverlast in een winkelstraat reden winkels met bezorgdiensten te verbieden? Die vraag komt boven drijven als er klachten zijn van bewoners die in de buurt van winkels waar fietsverkeer is. Geluidsoverlast is inherent aan binnensteden. Voor de beoordeling of de woon- en leefsituatie in de omgeving van winkels die bezorgdiensten leveren op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed, heeft de gemeente beoordelingsruimte. De bestaande planologische situatie is sterk bepalend voor de omgevingskwaliteit. In de meeste gemeente gelden voor geluid regels van de Apv en geldt het Activiteitenbesluit.  Het Activiteitenbesluit biedt mogelijkheden waarmee gemeenten de akoestische normen aan kunnen passen aan wat lokaal wenselijk is. Dat kan in de Apv. De gemeente kan voor horecaconcentratiegebieden en concentratiegebieden voor detailhandel en ambachtsbedrijven, binnen wettelijke grenzen geluidsniveaus nader bepalen. Dat is in Amsterdam niet geregeld. Wel is er het Actieplan Geluid Amsterdam 2020-2023. Overlast in de omgeving wordt daarin niet benoemd. Wel bijvoorbeeld overlast van brom- en snorfietsen en het instellen van de milieuzone, maar (geluidoverlast door) de toename van elektrische scooters en fietsbezorgers komt er niet in voor. Op de geluidskaart van Amsterdam is te zien dat bij een aantal straten al een (zeer) hoge geluidsbelasting geldt. In hoeverre fietsbezorgers daar nog extra geluidsbelasting aan toevoegen lijkt mij twijfelachtig. Dat laat onverlet dat bij een winkelvestiging luidruchtige fietsbezorging voor overlast kunnen zorgen. De meest voor de hand liggende oplossing:  zorgen dat de fietsen van fietsbezorgers  parkeren in de daarvoor aangewezen vakken, of binnen parkeren en in de vestiging wachten op volgende rit. Dat zou je ook in een bestemmingsplan bij de bestemming detailhandel kunnen opnemen. Met een goed gesprek met de storemanager van een flitsbezorger kan de gemeente sneller zaken regelen lijkt me.

De grens van overheidsbemoeienis met branchering van winkels
Branchering houdt in dat in een bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit onderscheid wordt gemaakt naar branches van detailhandel die op de gronden wel of niet zijn toegestaan. Bemoeienis met de  branchering van winkels kan alleen plaatsvinden ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening (art. 3.1.2 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro)). Dat betekent dat sprake moet zijn van ruimtelijke relevantie. Als de regelgeving van gemeenten in strijd is met goede ruimtelijk ordening dan kan de rechter ingrijpen. Ook moeten de branchebeperkingen voldoen aan de Dienstenrichtlijn; ze moeten non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig zijn. Veel gemeenten hebben bepaald dat detailhandel primair gevestigd moet worden binnen of direct aansluitend aan de winkelgebieden in de centra van steden en dorpen. Afwijking daarvan leidt vaak tot rechtszaken. Bijvoorbeeld de boogde vestiging van sport – en vrije tijdswinkel Decathlon buiten het stadscentrum. Lees ook: kansen voor winkelbedrijven door Dienstenrichtlijn.

De onderbouwing van de branchering moet op basis van specifieke gegevens gedaan worden. In juni 2018 oordeelde de Raad van State in een tussenuitspraak dat de gemeenteraad wel had aangetoond dat de regeling noodzakelijk is, maar niet goed genoeg had onderbouwd dat het toestaan van reguliere detailhandel op het Woonplein ervoor zou zorgen dat het centrumgebied minder aantrekkelijk en leefbaar wordt. Na een nieuwe motivering bevestigede de rechter het brancheringsbesluit  waardoor een schoenenwinkel zich niet op een perifere winkellocatie mocht vestigen. De overheid mag de vrijheid van ondernemers om zich te vestigen en producten te verkopen niet teveel beknotten; het geschetste juridisch kader moet gerespecteerd worden. Een vergunning voor een winkelvestiging zou alleen geweigerd kunnen worden als sprake zou zijn een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau (bijvoorbeeld groot overaanbod) en een zodanige leegstand ontstaat dat de ruimtelijke gevolgen daarvan onaanvaardbaar zijn. Daar zal niet snel sprake van zijn.

Dit was een bijdrage van Mark van Weeren, advocaat bij Blenheim advocaten. 

Foto ter illustratie: Darkstore Haarlem (©Lola Cooper)