Stevige uitspraken van de financiële toezichthouders raken steeds meer gemeengoed. Zeker als het gaat om vastgoed. Over de inhoudelijke juistheid ervan bestaat steeds meer discussie. Sommigen zijn hier kort over: “AFM en DNB hebben geen verstand van vastgoed” (uit FD van 4 juni 2012). Michiel van Eersel, advocaat bij Spigt Litigators stelt in een analyse voor Vastgoedjournaal dat beide toezichthouders juist op dit vlak terughoudend dienen op te stellen.

Van Eersel: “Wat daarvan ook zij, het optreden van de toezichthouders in de media (of op symposia) heeft nog meer kanten. Zo is het maar de vraag of zij wel bevoegd zijn zich over de sector uit te laten zoals zij dat doen. Vast staat dat het openlijk bekritiseren van een gehele sector niet valt onder enig in de wet opgenomen bevoegdheid. Valt dergelijk optreden dan misschien anderszins onder de taakomschrijving van AFM en DNB? Dat is zachtst gezegd nogal twijfelachtig.

DNB is belast met het zogenoemde prudentieel toezicht. Dat is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen (waaronder ook vastgoedfondsen en hun beheerders) en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Zou dat gediend zijn met uitspraken van DNB als “Na de kredietcrisis en het Europese schuldenprobleem dreigt de vastgoedsector de bedrijfstak te destabiliseren.”? Of: “25% van het commercieel vastgoed staat onder water”? Het zou mij benieuwen. Soliditeit en stabiliteit lijken er eerder mee te kunnen worden geschaad, zowel in de vastgoedsector alsook in de financiële sector in ruimere zin.

Het kan nog gortiger. De AFM is belast met het gedragstoezicht. Dat dient het vertrouwen in de financiële sector te versterken. Daartoe is haar toezicht gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Maar hoe kunnen dergelijke aspiraties rijmen met de uitlatingen in de volgende “bloemlezing”?

“Aanscherping toezicht geen overbodige luxe. De vastgoedrisicoradar: 90 partijen in beeld gebracht. 30 als zeer risicovol aangemerkt. lopend onderzoek naar 9 vastgoedfondsen met serieuze integriteitsproblemen.”

En nog recenter: “Beheerders van vastgoedfondsen moeten eerlijker zijn in hun voorlichting naar hun beleggers. Ze moeten veel transparanter worden over de risico’s en meer openheid bieden over waarderingen/taxaties.”

Hoe kan hiermee nu het vertrouwen in de sector worden gediend? Of de transparantie, of het level playing field? Wellicht nog belangrijker: wat hebben de beleggers hier aan? We zeggen dat er van alles mis is, we zeggen alleen niet bij wie en ook niet wat dan precies anders zou moeten of hoe dat zou kunnen. We houden het gemakshalve op de sector of de aanbieders van niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen en hanteren de mantra's van integriteit, transparantie en openheid. In het midden blijft wat er dan nu niet te zien valt en wat er bij verschaffing van meer informatie ineens alsnog zichtbaar zou worden, alsook wat de belegger hiermee dan zou kunnen of moeten.

Bovendien, waarom vertrouwen de toezichthouders niet op hun reguliere handhavingsinstrumenten? Als daarvoor aanleiding bestaat kunnen zij individuele markpartijen bijvoorbeeld een aanwijzing geven of een last onder dwangsom of desnoods een boete opleggen en deze publiceren. Alle anderen kunnen dan ongestoord de crisis te lijf. Nu krijgen feitelijk alle aanbieders een negatief stempel. Dat maakt de dialoog met financiers en beleggers, met name in het kader van herstructurering of het aantrekken van nieuwe financiering, er bepaald niet gemakkelijker op. Men kan zich daartegen ook nauwelijks beschermen. Meer in het bijzonder kan dit niet door de discussie met de toezichthouders aan te gaan bij de bestuursrechter, wat bij de inzet van de “normale” handhavingsinstrumenten wel mogelijk is.

Vraag is verder waarom de toezichthouders in hun kritiek op de sector niet consequent zijn. Meest saillant in dit verband zijn nog wel de recent geformuleerde kernwaarden van de AFM. Ik haal er drie naar voren:

“De inzet van onze instrumenten is steeds gericht op “effectieve beïnvloeding”. Het valt echter met geen mogelijkheid in te zien dat het afserveren van de gehele sector een effectief middel zou zijn om de integriteit en transparantie te vergroten. Bij de integere en transparante partijen niet en bij de niet-integere en niet-transparante partijen ook al niet. Het laat zich nauwelijks voorstellen dat de AFM hier werkelijk anders over denkt. Daarmee strookt wat de AFM doet (uiten van ongenuanceerde en onduidelijke kritiek) niet met wat zij zegt te zullen doen (gericht zijn op effectieve beïnvloeding). De uitlatingen lijken vooral bedoeld voor het publiek; dat men maar weet dat de AFM bestaat en op zit te letten of iets dergelijks.

“Een doortastende toezichthouder dient zelf zorgvuldig te zijn”. Het leveren van forse kritiek zonder transparant te maken om wie of wat het concreet gaat kan echter lastig zorgvuldig zijn. Dit geldt temeer gelet op de belangen die hierdoor worden geschaad, van de fondsen (hun beheerders), van de verschaffers van vreemd vermogen en – niet in het minst ook – van de beleggers.

“Wij geven waar nodig duidelijkheid over wat moet of mag, en wat niet. We voeren een dialoog met onze omgeving”. Alleen maar uitspreken dat "de sector" eerlijker, transparanter en opener moet zijn is echter niet bepaald eerlijk, transparant en open. Duidelijk is het ook al niet. Als de toezichthouders niet aangeven wat er precies anders zou kunnen of moeten (guidance), valt van een zinvolle dialoog met de omgeving ook al weinig te verwachten.

Kortom, toezicht houden via de media is niet vanzelfsprekend. Er bestaat onduidelijkheid over de bevoegdheid, over de mate waarin de doelen van toezicht worden gediend (in plaats van geschaad) en zelfs over de aansluiting bij de eigen kernwaarden van de toezichthouders. Alleen al daarom zouden AFM en DNB zich in dit verband ten minste terughoudend behoren op te stellen. Dat is wel zo goed voor de toekomst, van de vastgoedsector, de beleggers en financiers en daarmee de financiële sector in ruime zin. En daardoor uiteindelijk ook voor de toezichthouders zelf….”

Michiel van Eersel (1974) is na zijn studies Nederlands recht en rechtseconomie gestart als management consultant in de financiële sector. Sinds 2001 is hij werkzaam als advocaat. Aanvankelijk begeleidde hij internationale financiële transacties bij het kantoor De Brauw. Sinds 2005 concentreert hij zich bij Spigt Litigators op beleggingsgeschillen en procedures over handhaving door de financiële toezichthouders (AFM en DNB), alsmede op advisering aan beleggingsinstellingen (met name vastgoedfondsen), vermogensbeheerders, trustkantoren en accountantsorganisaties. Regelmatig publiceert hij over financieelrechtelijke onderwerpen.