'Strafrechtelijke ontruiming is verboden, verandert er dan wat?'

Op 1 maart 2011 is door het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de strafrechtelijke ontruiming moet worden verboden. Verandert deze uitspraak nu veel in de bestaande situatie?

In de afgelopen maanden is er in de media veel te doen geweest over de op 1 oktober 2010 van kracht geworden wet Kraken en Leegstand. Deze wet heeft tot doel om het kraken van leegstaand vastgoed strafbaar te stellen. De eerste procedures zijn inmiddels over deze nieuwe wet gevoerd en duidelijk is geworden dat de wet niet de oplossing biedt waarop is gehoopt.

Oude situatie
Voorafgaand aan het in werking treden van de wet Kraken en Leegstand, bestonden er voor eigenaren twee manieren om het betreffende pand ontruimd te krijgen; via de civiel rechterlijke weg en via de strafrechtelijke weg. In het eerste geval procedeerde de eigenaar rechtstreeks tegen de krakers, bijvoorbeeld in kort geding. In het tweede geval had de eigenaar de mogelijkheid de politie te vragen om op basis van de politiewet tot ontruiming over te gaan. Vast stond dat de politie hier geen (grote) prioriteit aan toekende en dit in ieder geval slechts deed in het geval dat het feitelijk gebruik van het pand niet langer dan twaalf maanden voorafgaand aan de kraak was beëindigd.

Er zijn onder die oude situatie talrijke kort gedingprocedures gevoerd, naar aanleiding van het voornemen tot een ontruiming via de strafrechtelijke weg. In die procedures werd door de krakers aangevoerd, dat een strafrechtelijke ontruiming een inbreuk vormt op een aan de krakers toekomend "huisrecht" en dat de politie c.q. het Openbaar Ministerie geen ontruimingsbevoegdheid toekomt, omdat een specifieke wettelijke bepaling ten aanzien daarvan ontbreekt. De krakers beriepen zich daarbij op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 12 van de Grondwet. Veelal werd in het verleden door de rechter geoordeeld, dat krakers géén huisrecht hadden en indien wel, de politie c.q. het Openbaar Ministerie voldoende grondslag voor handhaving van de rechtsorde in de wet hadden. In 2008 en 2009 is daarin een kentering gekomen. Uitspraken van het Gerechtshof Arnhem van 26 februari 2008, opvolgende arresten van het Gerechtshof Leeuwarden van november 2008 en het Gerechtshof Amsterdam van december 2008 gaan ervan uit dat krakers wél degelijk een huisrecht hadden en dat zij dus recht hadden (lees: hebben) om te wonen. Een ontruiming zou een inbreuk/aantasting van dit huisrecht betekenen. Daarmee was dan ook een inbreuk op een grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermrecht van de krakers gegeven.

De vraag die naar bovenkwam was, of er toch, een toereikende grondslag in de wet bestond voor een inbreuk op dit huisrecht. De genoemde gerechtshoven ontkenden die vraag en stelden, dat de wetgeving onvoldoende grondslag gaf voor een beëindiging van de kraakactie. Ofschoon dus sprake was van een wederrechtelijke ingebruikneming c.q. een strafbaar feit, betekende dat volgens die gerechtshoven nog niet, dat de politie de mogelijkheid had om tot ontruiming over te gaan.

Ook in 2009 zijn diverse uitspraken aan de orde gekomen waarin het beschermde woonrecht van krakers centraal stond. Op 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarbij de Hoge Raad overwoog dat krakers beschikken over een woonrecht, en dat een bevoegdheid voor strafrechtelijke ontruiming in de Nederlandse wet ontbrak. De artikelen 429sexies Wetboek van strafrecht in combinatie met artikel 2 Politiewet en artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie vormden volgens de Hoge Raad geen toereikende grondslag om een inbreuk op het fundamentele huisrecht van het eerder genoemde grondwettelijke en verdragsrechtelijke beschermrecht te legitimeren. Met dit arrest van de Hoge Raad was duidelijk dat strafrechtelijke ontruiming niet was toegestaan. Ook niet dus als dit aan de orde zou komen bij een pand dat korter dan een jaar leeg staat.

Nieuwe situatie
Gelijktijdig met de uitspraak in 2009 heeft de politiek zich gebogen over het wetsvoorstel "kraken en leegstand". Dit wetsvoorstel is op 9 februari 2009 bij de Tweede Kamer ingediend en heeft inmiddels kracht van wet. Deze Wet kraken en leegstand houdt in dat de huidige strafbaar stelling van kraken wordt aangescherpt en zelfs als misdrijf strafbaar gesteld. Daarnaast is de strafbaarheid niet langer gebonden aan de duur van de leegstand. De straf die de wet aan potentiële krakers voorhoudt bedraagt een gevangenisstraf van maximaal een jaar. De straf kan oplopen tot twee jaar en acht maanden als bij het kraken geweld en intimidatie wordt gebruikt en in het geval het kraken in vereniging plaats vindt. Deze laatste zogenoemde strafverzwarende omstandigheden zijn vrijwel altijd aan de orde.

Met deze nieuwe wet in de hand zouden eigenaren van gekraakte objecten een adequaat middel in handen hebben om enerzijds kraken te voorkomen en anderzijds gekraakte objecten te (laten) ontruimen.

Inmiddels hebben zich zoals gezegd ook al enkele procedures met betrekking tot de nieuwe Wet kraken en leegstand aangediend. Een van de meest in het oog springende uitspraken is een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 8 november 2010. In dit arrest stond niet ter discussie dat de krakers zich schuldig hadden gemaakt aan overtreding van de strafrechtelijke bepalingen en evenmin dat de krakers zich wellicht schuldig hadden gemaakt aan overtreding van het nieuwe artikel 138a Wetboek van strafrechtvordering dat onderdeel uitmaakt van de Wet kraken en leegstand. Dat de krakers jegens de eigenaren onrechtmatig handelden door te kraken is genoegzaam komen vast te staan. Dit stond - in beginsel althans - ook tegen een geslaagd beroep op de grondwettelijke en verdragsrechtelijke beschermingsartikelen in de weg.

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 8 november 2010 geoordeeld dat de nieuwe Wet kraken en leegstand niet voorziet in de mogelijkheid voor krakers (die dreigen hun woning te moeten verlaten) daarover vooraf het oordeel van de rechter te vragen. Dit is, aldus het Gerechtshof Den Haag, in strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het oordeel had tot gevolg dat de Wet kraken en leegstand binnen enkele weken na de inwerkingtreding was uitgehold. Bestendige jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is namelijk dat iemand zijn woning niet mag verliezen voordat de rechter daarover vooraf (!) een uitspraak heeft kunnen doen. In een dergelijke mogelijkheid is in de nieuwe Wet kraken en leegstand niet voorzien en ook is door justitie geen duidelijk en kenbaar beleid gevoerd. Strijdigheid met het EVRM lijkt daarmee gegeven. Er is in deze kwestie cassatie aangetekend, dus de Hoge Raad zal hierover nog een oordeel geven. Het college van procureurs-generaal heeft in december 2010 een ‘beleidsbrief' opgesteld die de (tijdelijke) lacune moet opvangen. Deze beleidsbrief heeft werking tot het arrest van de Hoge Raad is uitgesproken.

Pleisterregelgeving
Er zijn gemeenten (waaronder bijvoorbeeld Amsterdam) die de hierboven geschetste situatie aldus hebben opgelost dat er 8 weken voor de voorgenomen ontruiming bericht wordt gezonden aan de krakers met een ‘vooraankondiging' van de ontruiming. Hiermee beoogt de gemeente de krakers de mogelijkheid te geven in een kort geding procedure de voorgenomen ontruiming te laten toetsen door de (voorzieningen-) rechter.

Arrest gerechtshof Amsterdam
Evenals het Haagse hof (arrest van 8 november 2010) is ook het Amsterdamse hof van oordeel dat, wil een ontruiming door de Staat op strafrechtelijke gronden toelaatbaar zijn, deze ontruiming volgens duidelijke gepubliceerde regelgeving, tevoren, aan de krakers moet worden aangekondigd. 
Het gerechtshof Den Haag had al geoordeeld dat deze regelgeving noodzakelijk is om krakers de gelegenheid te geven de rechter (tevoren) het recht tot ontruiming te laten toetsen. Het gerechtshof Amsterdam voegt hier nu aan toe dat dergelijke regelgeving ook noodzakelijk is in verband met de bescherming die het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden geeft. Met name ten aanzien van het huisrecht, waarop ook krakers aanspraak (kunnen) maken. Daarnaast is aan de orde gekomen wat met de spullen gedaan moet worden die uit een kraakpand worden verwijderd. 
In reactie op dit arrest is inmiddels door een woordvoerder van het parket-generaal aangegeven dat het nieuwe arrest van het gerechtshof te Amsterdam geen gevolgen heeft voor het beleid van het college van procureurs-generaal.

Kraken! Wat nu?
Heeft deze uitspraak nu een gevolg voor wat betreft de aanpak van krakers? Zoals gezegd is er naast de strafrechtelijke weg voor de eigenaar ook de civielrechtelijke weg beschikbaar. De eigenaar moet dan zelf tegen de krakers bij de voorzieningenrechter in de rechtbank procederen. In die gevallen zal de eigenaar kunnen stellen, dat de krakers inbreuk op zijn eigendomsrecht maken en daardoor "zonder recht of titel" in het pand verblijven. Een vordering strekkende tot ontruiming door de eigenaar wordt echter niet altijd zonder meer toegewezen. In een kort gedingprocedure zal de eigenaar bovendien een zogenaamd "spoedeisend belang" moeten aantonen. In de kort gedingprocedure wordt het gestelde spoedeisend belang door de rechter in de regel zeer nauwkeurig beoordeeld. Op basis van de jurisprudentie kan worden vastgesteld, dat de eigenaar de rechter ervan moet overtuigen dat het gekraakte pand na ontruiming weer direct (!) in gebruik zal worden genomen. Dit kan de eigenaar bijvoorbeeld doen door een koop- of huurovereenkomst van het pand in het geding te brengen. Ontruiming zal dus veelal niet worden toegewezen indien het betreffende pand daarna leeg blijft staan. Omdat de economische crisis ook een duidelijke weerslag heeft op de vastgoedmarkt, is het de tendens dat woningen; zowel bestaande als nieuwbouw, maar ook bedrijfsruimte veel langer leeg staan. Ook het kraakrisico neemt daarmee toe. Bovendien zal een gekraakt pand voor een belangstellende aanzienlijk minder interessant zijn. In jurisprudentie is dit belang van de eigenaren ook wel erkend. Er zijn uitspraken bekend waarin de rechter dit laatste belang van de eigenaar belangrijker vond dan het feit dat de eigenaar nog geen nieuwe huurder c.q. koper heeft. De belangen van de eigenaar zouden in onevenredige mate worden geschaad.

Hiermee is gegeven dat de civielrechtelijke weg voor de eigenaar nog steeds de meest aangewezen route is om een kraaksituatie te beëindigen. In feite is er dus met de nieuwe wet en de daarop volgende jurisprudentie niets wezenlijks veranderd. Het is thans afwachten op reparatiewetgeving.

Zoals zo vaak is voorkomen beter dan genezen. Kraken is meestal te voorkomen door te voorzien in een duidelijke in gebruikgeving c.q. door verhuur van het appartement aan een derde. Het is daarbij evenwel van groot belang dat voorzien wordt in een goede overeenkomst voor bepaalde tijd, waarin in ieder geval is vastgelegd dat de grondslag voor de in gebruikgeving c.q. de verhuur louter is gelegen in het feit dat de woning te huur c.q. te koop staat en gedurende die termijn bewaakt moet worden. In een eerder artikel van ondergetekende op vastgoedjournaal.nl is aan verhuur op basis van de Leegstandswet al de nodige aandacht gegeven.

Het is daarbij van groot belang goed na te denken over de risico's van in gebruikgeving ten titel van huur en verhuur. Vraag hierover altijd eerst advies aan een specialist. Het gevaar van vergaande huurbescherming ligt immers op de loer!

Marnix J.J. Nijenhof is werkzaam als advocaat bij Rijssenbeek Advocaten, gevestigd in Arnhem. Momenteel zijn er elf advocaten werkzaam. Rijssenbeek Advocaten is gespecialiseerd in het civiel vastgoedrecht en marktleider op het niche gebied van juridische advisering van Verenigingen van Eigenaars. In dat kader onderhoudt Rijssenbeek Advocaten vele relaties met (bestuurders/beheerders van) VvE's, maar ook met woningbouwverenigingen, projectontwikkelaars, notarissen, bouwondernemingen, makelaars, woningeigenaren en verhuurders en beheerders van (commercieel) vastgoed.